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中国人民银行关于落实《商业银行中间业务暂行规定》有关问题的通知

作者:法律资料网 时间:2024-07-12 14:03:22  浏览:9232   来源:法律资料网
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中国人民银行关于落实《商业银行中间业务暂行规定》有关问题的通知

中国人民银行


中国人民银行关于落实《商业银行中间业务暂行规定》有关问题的通知


(2002.04.22)

银发 〔2002〕 89 号

中国人民银行各分行、营业管理部,各政策性银行、国有独资商业银行、股份制商业银行:

现就实施《商业银行中间业务暂行规定》(中国人民银行令〔2001〕第5号,以下简称《规定》)有关问题通知如下:

一、关于商业银行中间业务的准入

(一)关于中间业务的准入

对中国人民银行规定无需审批或备案的中间业务,商业银行在事前向人民银行提交书面报告即可开办,无需人民银行回复。

人民银行收到商业银行分支机构的报告后,应对报告作必要的审查。对事前未向人民银行报告即办理新增中间业务的商业银行分支机构,人民银行有权依据《规定》第二十六条给予相应处罚。

(二)申报方法

各商业银行申请开办新的中间业务品种,可参照《商业银行中间业务参考分类及定义》(见附件1),按第二个分类层次申报,也可按具体的业务品种申报。例如,商业银行要开办“外汇期权业务”,可按“外汇期权业务”所属的“期权业务”申报,也可单独申报“外汇期权业务”,但不能按第一个分类层次“交易类中间业务”申报。各商业银行若按第二个分类层次申报,应就开办这一层次的业务制定综合性的规章制度,详细列出所包括的具体业务品种,并针对不同业务品种制定相应的业务操作流程。

对商业银行按第二个分类层次申报的中间业务申请,人民银行监管部门应在准入文件中列明所批准的此类别下的具体业务品种,视业务复杂程度,可相对延长审查时间,但最长不应超过45个工作日。

商业银行按第二个分类层次申报的中间业务经人民银行审查同意后,若要在此类别内增加新的中间业务品种,经事前向人民银行报告即可开办,无需人民银行回复。

(三)准入形式

对适用备案制的中间业务申请,统一改用“备案通知书”回复商业银行,由人民银行监管部门加盖本部门公章后发出。

对适用审批制的中间业务申请,人民银行仍行文批复商业银行。

二、各商业银行应对已开办的中间业务进行清理和分类

为加强对中间业务的管理,人民银行监管部门应督促各商业银行按照《规定》中有关中间业务的定义,对已开办的中间业务进行全面清理和明确分类。

根据《规定》第三条,中间业务是指不构成商业银行表内资产、表内负债,形成银行非利息收入的业务。根据该属性,中间业务可分为九大类:(一)支付结算类中间业务,包括国内外结算业务;(二)银行卡业务,包括信用卡和借记卡业务;(三)代理类中间业务,包括代理证券业务、代理保险业务、代理金融机构委托、代收代付等;(四)担保类中间业务,包括银行承兑汇票、备用信用证、各类银行保函等;(五)承诺类中间业务,主要包括贷款承诺业务;(六)交易类中间业务,例如远期外汇合约、金融期货、互换和期权等;(七)基金托管业务,例如封闭式或开放式投资基金托管业务;(八)咨询顾问类业务,例如信息咨询、财务顾问等;(九)其他类中间业务,例如保管箱业务等(详细的分类及定义请见附件1)。

各商业银行应参照以上分类对现有中间业务进行清理和分类,在完成清理和归类后,将现有中间业务品种及业务基本情况及时报告人民银行。各商业银行也可以制定各自的中间业务分类和归并方法,并在上报人民银行的报告中作出说明。

在清理现有中间业务过程中,对未获得人民银行同意而开办的中间业务,各商业银行应适当归类,并根据《规定》一次性汇总报人民银行总行、分行或营业管理部补办准入手续。对已经过人民银行批准开办的中间业务,不需要再次申报。

三、严格控制商业银行开办代理证券业务

代理证券业务是指银行接受委托办理的代理发行、兑付、买卖各类有价证券的业务,还包括接受委托代办债券还本付息、代发股票红利、代理证券资金清算等业务。本文所指有价证券主要包括国债、公司债券、金融债券、股票等。

商业银行开办代理证券业务,属受托代理性质,应与委托方签订业务协议,明确义务与责任:商业银行既不是发行人,也不是有价证券的买卖人,只负责经办代理发行、收款、付息、资金转账等事务,从中收取手续费,不承担资金交易损失、还本付息等责任。

根据《规定》第七条和第八条,代理证券业务中,除代理发行、代理兑付和承销政府债券业务外,其他代理证券业务适用审批制。为防止银行资金违规流入股市,目前商业银行不能开办代理股票买卖业务。

四、商业银行要加强风险管理,建立中间业务定期报告制度。

人民银行各级监管部门应充分认识中间业务中存在的风险,督促商业银行建立识别、监测、控制中间业务风险的机制,明确管理责任,促进中间业务的稳健发展。

同时,建立商业银行中间业务定期报告制度:一是商业银行应按照《中间业务基本情况统计表》的格式,于每年4月10日、7月10日、10月10日之前向人民银行监管部门和统计部门报送上一季度的中间业务开展情况,于每年1月10日之前报送上年第四季度的中间业务开展情况,每年1月20日之前报送上一年度全年的中间业务开展情况;二是商业银行每年初应就上一年度中间业务的基本情况、存在问题和下一年度的发展计划向人民银行监管部门报送总结报告。

各商业银行应自2002年第一季度开始,向人民银行报告中间业务开展情况。

五、农村信用合作社、城市信用合作社可以开办中间业务,并参照《规定》执行。

(一)农村信用合作社申请开办中间业务的程序。

1. 农村信用合作社开办银行卡业务、担保类中间业务、交易类中间业务和基金托管业务,应由其联社统一向人民银行总行申请,经审查同意后,由其联社统一授权农村信用合作社开展业务。

2. 农村信用合作社开办其他中间业务品种,应由其联社统一向人民银行分行、营业管理部申请,经人民银行分行、营业管理部审查同意后,由其联社统一授权农村信用合作社开展业务。

3. 经授权开展中间业务的农村信用合作社,在正式开办中间业务之前,应由其联社就开办业务的品种及其属性向人民银行当地管辖行报告。

4. 农村信用合作社联社应制定农村信用合作社中间业务授权办法,并报人民银行备案。

(二)城市信用合作社申请开办中间业务,应向人民银行分行、营业管理部申请,经人民银行分行、营业管理部审查同意后方可开办。人民银行分行、营业管理部可根据需要,授权所辖中心支行负责对城市信用合作社部分或全部中间业务的市场准入监管。

六、政策性银行开办中间业务的准入制度和程序,参照《规定》对国有独资商业银行的要求执行。开办中间业务的业务范围另行规定。

请人民银行各分行、营业管理部接此文后,及时转发至辖区内农村信用合作社、城市信用合作社。


附件1:商业银行中间业务参考分类及定义
商业银行中间业务可分为以下九大类:

一、 支付结算类中间业务

支付结算类业务是指由商业银行为客户办理因债权债务关系引起的与货币支付、资金划拨有关的收费业务。

(一)结算工具。结算业务借助的主要结算工具包括银行汇票、商业汇票、银行本票和支票。

1.银行汇票是出票银行签发的、由其在见票时按照实际结算金额无条件支付给收款人或者持票人的票据。

2.商业汇票是出票人签发的、委托付款人在指定日期无条件支付确定的金额给收款人或持票人的票据。商业汇票分银行承兑汇票和商业承兑汇票。

3.银行本票是银行签发的、承诺自己在见票时无条件支付确定的金额给收款人或者持票人的票据。

4.支票是出票人签发的、委托办理支票存款业务的银行在见票时无条件支付确定的金额给收款人或持票人的票据。

(二)结算方式,主要包括同城结算方式和异地结算方式。

1.汇款业务,是由付款人委托银行将款项汇给外地某收款人的一种结算业务。汇款结算分为电汇、信汇和票汇三种形式。

2.托收业务,是指债权人或售货人为向外地债务人或购货人收取款项而向其开出汇票,并委托银行代为收取的一种结算方式。

3.信用证业务,是由银行根据申请人的要求和指示,向收益人开立的载有一定金额,在一定期限内凭规定的单据在指定地点付款的书面保证文件。

(三)其他支付结算业务,包括利用现代支付系统实现的资金划拨、清算,利用银行内外部网络实现的转账等业务。

二、 银行卡业务

银行卡是由经授权的金融机构(主要指商业银行)向社会发行的具有消费信用、转账结算、存取现金等全部或部分功能的信用支付工具。银行卡业务的分类方式一般包括以下几类:

(一)依据清偿方式,银行卡业务可分为贷记卡业务、准贷记卡业务和借记卡业务。借记卡可进一步分为转账卡、专用卡和储值卡。

(二)依据结算的币种不同,银行卡可分为人民币卡业务和外币卡业务。

(三)按使用对象不同,银行卡可以分为单位卡和个人卡。

(四)按载体材料的不同,银行卡可以分为磁性卡和智能卡(IC卡)。

(五)按使用对象的信誉等级不同,银行卡可分为金卡和普通卡。

(六)按流通范围,银行卡还可分为国际卡和地区卡。

(七)其他分类方式,包括商业银行与盈利性机构/非盈利性机构合作发行联名卡/认同卡。

三、代理类中间业务

代理类中间业务指商业银行接受客户委托、代为办理客户指定的经济事务、提供金融服务并收取一定费用的业务,包括代理政策性银行业务、代理中国人民银行业务、代理商业银行业务、代收代付业务、代理证券业务、代理保险业务、代理其他银行银行卡收单业务等。

(一)代理政策性银行业务,指商业银行接受政策性银行委托,代为办理政策性银行因服务功能和网点设置等方面的限制而无法办理的业务,包括代理贷款项目管理等。

(二)代理中国人民银行业务,指根据政策、法规应由中央银行承担,但由于机构设置、专业优势等方面的原因,由中央银行指定或委托商业银行承担的业务,主要包括财政性存款代理业务、国库代理业务、发行库代理业务、金银代理业务。

(三)代理商业银行业务,指商业银行之间相互代理的业务,例如为委托行办理支票托收等业务。

(四)代收代付业务,是商业银行利用自身的结算便利,接受客户的委托代为办理指定款项的收付事宜的业务,例如代理各项公用事业收费、代理行政事业性收费和财政性收费、代发工资、代扣住房按揭消费贷款还款等。

(五)代理证券业务是指银行接受委托办理的代理发行、兑付、买卖各类有价证券的业务,还包括接受委托代办债券还本付息、代发股票红利、代理证券资金清算等业务。此处有价证券主要包括国债、公司债券、金融债券、股票等。

(六)代理保险业务是指商业银行接受保险公司委托代其办理保险业务的业务。商业银行代理保险业务,可以受托代个人或法人投保各险种的保险事宜,也可以作为保险公司的代表,与保险公司签订代理协议,代保险公司承接有关的保险业务。代理保险业务一般包括代售保单业务和代付保险金业务。

(七)其他代理业务,包括代理财政委托业务、代理其他银行银行卡收单业务等。

四、担保类中间业务

担保类中间业务指商业银行为客户债务清偿能力提供担保,承担客户违约风险的业务。主要包括银行承兑汇票、备用信用证、各类保函等。

(一)银行承兑汇票,是由收款人或付款人(或承兑申请人)签发,并由承兑申请人向开户银行申请,经银行审查同意承兑的商业汇票。

(二)备用信用证,是开证行应借款人要求,以放款人作为信用证的收益人而开具的一种特殊信用证,以保证在借款人破产或不能及时履行义务的情况下,由开证行向收益人及时支付本利。

(三)各类保函业务,包括投标保函、承包保函、还款担保履、借款保函等。

(四)其他担保业务。

五、承诺类中间业务

承诺类中间业务是指商业银行在未来某一日期按照事前约定的条件向客户提供约定信用的业务,主要指贷款承诺,包括可撤销承诺和不可撤销承诺两种。

(一)可撤销承诺附有客户在取得贷款前必须履行的特定条款,在银行承诺期内,客户如没有履行条款,则银行可撤销该项承诺。可撤销承诺包括透支额度等。

(二)不可撤销承诺是银行不经客户允许不得随意取消的贷款承诺,具有法律约束力,包括备用信用额度、回购协议、票据发行便利等。

六、交易类中间业务

交易类中间业务指商业银行为满足客户保值或自身风险管理等方面的需要,利用各种金融工具进行的资金交易活动,主要包括金融衍生业务。

(一)远期合约,是指交易双方约定在未来某个特定时间以约定价格买卖约定数量的资产,包括利率远期合约和远期外汇合约。

(二)金融期货,是指以金融工具或金融指标为标的的期货合约。

(三)互换,是指交易双方基于自己的比较利益,对各自的现金流量进行交换,一般分为利率互换和货币互换。

(四)期权,是指期权的买方支付给卖方一笔权利金,获得一种权利,可于期权的存续期内或到期日当天,以执行价格与期权卖方进行约定数量的特定标的的交易。按交易标的分,期权可分为股票指数期权、外汇期权、利率期权、期货期权、债券期权等。

七、基金托管业务

基金托管业务是指有托管资格的商业银行接受基金管理公司委托,安全保管所托管的基金的全部资产,为所托管的基金办理基金资金清算款项划拨、会计核算、基金估值、监督管理人投资运作。包括封闭式证券投资基金托管业务、开放式证券投资基金托管业务和其他基金的托管业务。

八、咨询顾问类业务

咨询顾问类业务指商业银行依靠自身在信息、人才、信誉等方面的优势,收集和整理有关信息,并通过对这些信息以及银行和客户资金运动的记录和分析,并形成系统的资料和方案,提供给客户,以满足其业务经营管理或发展的需要的服务活动。

(一)企业信息咨询业务,包括项目评估、企业信用等级评估、验证企业注册资金、资信证明、企业管理咨询等。

(二)资产管理顾问业务,指为机构投资者或个人投资者提供全面的资产管理服务,包括投资组合建议、投资分析、税务服务、信息提供、风险控制等。

(三)财务顾问业务,包括大型建设项目财务顾问业务和企业并购顾问业务。大型建设项目财务顾问业务指商业银行为大型建设项目的融资结构、融资安排提出专业性方案。企业并购顾问业务指商业银行为企业的兼并和收购双方提供的财务顾问业务,银行不仅参与企业兼并与收购的过程,而且作为企业的持续发展顾问,参与公司结构调整、资本充实和重新核定、破产和困境公司的重组等策划和操作过程。

(四)现金管理业务,指商业银行协助企业,科学合理地管理现金账户头寸及活期存款余额,以达到提高资金流动性和使用效益的目的。

九、其他类中间业务

包括保管箱业务以及其他不能归入以上八类的业务。


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关于发布《国际航行船舶进出中华人民共和国口岸动植物检疫规程(试行)》的通知

动植物检疫局


关于发布《国际航行船舶进出中华人民共和国口岸动植物检疫规程(试行)》的通知

          (动植检动字〔1996〕68号)

 

各直属口岸动植物检疫局:

  为了统一规范国际航行船舶动植物检疫工作,提高检疫水平,便利国际航行船舶进出我国口岸,特制定《国际航行船舶进出中华人民共和国口岸动植物检疫规程(试行)》(以下简称《规程》),请各局认真贯彻《规程》。现将有关要求通知如下:

  一、组织学习《中华人民共和国进出境动植物检疫法》、《国际航行船舶进出中华人民共和国口岸检查办法》及其他有关规定,结合本口岸的实际情况,认真执行《规程》。

  二、严防通过国际航行船舶传入动物传染病和寄生虫病,以及植物危险性病、虫和杂草,提高检出率。应加强对国际航行船舶实施动植物检疫的宣传工作。

  三、严格控制登轮检疫。对“定期班轮”和来自港澳不在港澳配餐的船舶,只做抽检,不得船船登轮检疫;对没有规定登轮检疫的船舶的抽检率不得超过百分之十。需对船舶登轮抽检的,事先应报本局船检部门领导同意。

  四、对需实施动植物检疫处理的船舶,应限对泔水、动植物性废弃物和污染场所,并用有针对性的、实际效果好的方法处理。未做处理工作的,严禁收取处理费用。

  五、由入境口岸动植物检疫机关对船舶实施检疫,船舶在国内航行期间,其他动植物检疫机关不再实施检疫。

  六、加强廉政建设,提高服务力度,树立动植物检疫机关的良好形象。根据实际工作需要,进一步改善船检工作条件。

  七、以《船舶动植物检疫通知单》代替《船舶动植物检疫装卸通知单》,新制定其他的有关单证,暂请各局印制,待进一步完善后,由国家局统一印制。《船舶动植物检疫通知单》和《船舶动植物检疫处理通知单》须加盖“证书印章”。

  八、《规程》自发布之日起二个月后执行。各局要注意总结经验,及时将有关经验、做法、问题和建议报国家局。

  特此通知。

  附件:1.国际航行船舶进出中华人民共和国口岸动植物检疫规程(试行)

   2、3、4、5、6.(略)

 

                       中华人民共和国动植物检疫局

                          一九九六年七月十八日

            国际航行进出中华人民共和国

           口岸船舶动植物检疫规程(试行)

 

  一、本规程适用于下列船舶:

  1.国际航行船舶(包括特种专轮、修理船舶、远洋捕捞或作业船舶等);

  2.进境废旧船舶(包括中国淘汰的远洋船舶)。

  二、接受报检

  1.查核报检员的报检员证。

  2.查核报检单位注册登记情况。

  3.接受预报,审核《国际航行船舶进出口岸申请书》、《修拆船申请书》,掌

握船舶动态,并做好有关工作记录。

  对装载动植物及其产品的船舶;来自疫情流行国家或地区的船舶(详见需登轮检疫的国家、地区名录);修理、废旧船舶应登轮检疫。并对需到锚地或其他指定地点进行检疫的或需特殊处理的船舶,通知船务代理做好有关准备工作。

  4.审核《总申报单》、《货物申报单》、《船用物品申报单》和查阅载货清单

等有关单证,并进行编号登记。对单证不齐全或持无效单证申报的,不予受理。

  5.按国家有关规定计收检疫费。

  6.经审核单证合格并符合货物检疫有关要求,进口岸的船舶,签发《船舶动植

物检疫通知单》,出口岸的船舶,在《船舶出口岸手续联系单》上签署意见并盖章。

  三、准备工作

  1.需登轮检疫的,准备封条、船舶动植物检疫处理通知单、船舶动植物检疫通

知单、熏蒸告示和检疫收费通知单等单证、单据。

  2.准备检疫用具、用品和防疫器械、药剂等。

  四、现场检疫

  现场检疫的检查场所主要是:船舶的食品干货舱、冷冻库、餐厅、厨房、生活垃圾堆放处、其他杂物堆放处以及货舱。

  1.查核所申报的内容是否属实。了解近期船舶航行、食品补充、有无宠物和植

物性辅垫材料、沿途寄港、压舱水、待修船舶的修理时间等情况,向船方提出有关注意事项,要求船方配合做好检疫和防疫工作。

  2.有重点地对食品舱中动植物产品和生活区的各种观赏动植物、废弃物以及货

舱等进行检查;对载应检物出境货轮必须按标准检查货舱有无病虫污染和动植物产品残余物;对现场检疫发现的病、虫、杂草要作初步鉴别,必要时可抽样品带回室内进一步检验、鉴定。

  3.对修理船舶重点检查是否有国家禁止进境物和动植物检疫规定不得离船的物

品。

  4.船员要求带上岸的动植物及其产品,按《旅检工作程序》办理。

  5.对船舶装载物的植物性辅垫材料的检疫,按有关检疫工作程序进行。

  6.经检疫合格的,签发《运输工具检疫证书》。

  五、室内检验

  将现场检疫所抽取的样品和截获的有害生物进行室内检验、鉴定。

  六、检疫处理

  1.国际航行船舶

  (1)对发现危险性植物有害生物或一般生活害虫超标准的物品或场所进行除害

处理,向船方出具《船舶动植物检疫处理通知单》,通知船方协助处理。

  (2)对来自动物传染疫病区的生肉类及制品或产地不明的动物产品,作封存处

理,对其他动物产品则限制在船上使用;对来自动物传染病疫区的船舶压舱水进行封存或作严格消毒后排放。

  (3)对来自植物危险性病虫害疫区的水果和茄科蔬菜等国家禁止进境的植物及

其产品,视情况进行封存;其他果蔬、干货等则限制在船上使用。

  (4)对船上的猫、狗等动物,限船上指定区域隔离,要检查有关证书,如发现

无证书或证书过期则注射防疫疫苗。

  (5)对船上的泔水及其它动植物性废弃物,应要求船方放在指定地方,并进行

防疫处理。

  (6)装载活动物进出境的船舶,按动物检疫有关规定执行。

  (7)对需要修理的船舶食品库,在修理前作防疫处理,对需移离船舶的库存食

品,视情况作销毁或防疫处理,并对移置、存放过程实行监督。

  (8)对装载检疫物出境不符合验舱标准的,进行熏蒸、消毒或扫舱处理。对经

验舱合格或经处理后复检合格的,签发《运输工具检疫证书》。

  2.废旧船舶

  (1)对船员要求带走的动植物及其产品,按有关规定进行检疫。经检疫或处理

合格的予以放行,并视情况签发有关证书。

  (2)对船上遗弃的动物,一律截留带回处理;对船方转让给国内有关单位或个

人的活动物,按有关规定进行检疫,检疫合格的放行。

  (3)对船上的生肉类及其制品和被污染的其他动物产品,先封舱消毒,然后监

督拆船厂作无害化处理,其他动物产品应用高温高压灭菌或有效的化学药物处理。

  (4)对水果和茄科蔬菜等国家禁止进境的植物及其产品,截留销毁处理;对发

现危险性有害生物或发现一般生活害虫超标准的其它植物产品,作除害处理后允许使用。

  (5)拔除船上的花卉盆景并消毒土壤,若买船单位确实需要,经检疫合格,换

土后放行。

  (6)监督买船单位对船上的泔水、动植物性废弃物作销毁、深埋、喷药或作其

他处理。

  (7)对发现危险性病虫害需要进行熏蒸消毒处理的船舶,签发《船舶动植物检

疫处理通知单》,视疫情情况采取有效的措施进行彻底处理。

  七、其他工作

  检疫工作结束后,对所形成的《总申报单》、《货物申报单》、《船用物品申报单》、《检疫记录》、《收费通知单》、《船舶动植物检疫通知单》、《船舶动植物检疫处理通知单》等有关单证资料进行整理、归档,对截获的病虫应视情况按有关规定制作标本。

 

            需登轮检疫的国家、地区名录

 

  巴基斯坦   缅  甸   菲 律 宾

  巴 拿 马   巴  西   尼日利亚

  哥伦比亚   秘  鲁   泰  国

  科 威 特   加  纳   埃  及

  香  港   马来西亚   柬 埔 寨

  澳大利亚   印  度   斯里兰卡

  科特迪瓦、  新 西 兰   阿  曼

  俄 罗 斯   孟加拉国   希  腊

  厄瓜多尔   委内瑞拉   伊  朗

  西 班 牙   丹  麦   几 内 亚

  莫桑比克   荷  兰   纳米比亚

  塞内加尔   南  非   土 耳 其

  意 大 利   葡 萄 牙   德  国

  墨 西 哥   法  国   爱 尔 兰

  英  国   越  南   美  国

  加 拿 大   日  本   澳  门

  塞浦路斯   冰  岛   北爱尔兰

 






业主能否自行筹备成立业主大会?

浙江民禾律师事务所 胡杰丰


据广州日报道,3月16日晚,地处惠州惠城区麦地路某住宅小区的15名业主大会筹备组成员正在该小区S22栋开会,商量召开全体业主大会的事宜。晚8时30分左右,该小区保安队3名保安和一便衣男子闯入会场,以“非法集会”为由要求各业主立即解散会议。筹备组组长彭老伯争辩了几句,便被他们4人拉到门口痛殴,致使其头皮开裂、右腿股骨骨折,当晚被送往惠州市中心人民医院救治。据估算,彭老伯的治疗费用需要数万元。
据记者调查,该小区自10年前交付,现有业主1700多户,由于业主们认为物业管理公司不称职,为了保护自己的权益,业主们于去年成立了业主大会筹备组,今年3月13日贴出公告,准备召开业主大会决定物业管理公司的去留。但是业主们筹备召开业主大会的行动一直受到物业管理公司的干扰和限制,小区管理处保安人员多次抢走业主登记表、撕掉业主大会筹备组的公告,直至3月16日保安闯入会场、殴打业主。据悉,这次事件是惠州市近年来发生的最严重的小区物业管理公司与业主间的冲突事件,当地派出所已成立专案组调查此案。
笔者没有对报道进行调查、核实,也没能取得经过法院、公安机关等有关部门确认的正式说法,无法对其中所涉及的事实部分进行论断式法理分析。但是报道反映了当前物业管理行业普遍关注的两个问题:业主自行召集的业主会议是否为非法集会?业主能否自行筹备成立业主大会?由于我国还没有相关法律法规对这两个问题作出明确规定,业主和物业管理公司又常常对此存在不同理解,并由此导致纠纷,因此笔者就报道所涉及的这两个问题谈谈自己的观点。

一、业主召集业主会议是否为非法集会
我国《宪法》第35条规定:“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、
示威的自由”,可见,集会自由是宪法赋予公民的一项基本权利,任何机关、团体、单位和个人都不得随意剥夺公民的这一基本权利。为了保障公民依法行使集会、游行、示威的权利,维护社会安定和公共秩序,我国又专门制订了《集会游行示威法》,根据我国《集会游行示威法》的规定,集会是指聚集于露天公共场所,发表意见、表达意愿的活动。而《集会游行示威法实施条例》进一步界定了露天公共场所的含义,明确规定“露天公共场所是指公众可以自由出入或者凭票可以进入的室外公共场所,不包括机关、团体、企业事业组织管理的内部露天场所”。公民在露天公共场所举行集会,必须依法向主管机关——公安机关提出申请并获得许可,否则为非法集会。
如果业主在不属于露天公共场所的其他地点召开会议(如报道中业主大会筹备组在小区内业主所有的S22栋召开会议),就不需要经过有关部门的批准,也未违反有关法律法规,不存在“非法集会”的问题。退一步说,即便属于“非法集会”,物业管理公司也只能及时报告公安部门,由公安部门来负责处理,保安自身没有任何管理、驱散“非法集会”的权力。相反,如果保安没有经过业主同意,也未依法取得有关部门的批准,就擅自闯入业主家中解散所谓的“非法集会”,则严重侵害了业主的人身权,违反了有关法律的规定。我国《宪法》39条规定:“中华人民共和国公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅。”《刑法》第245条规定:“非法搜查他人身体、住宅,或者非法侵入他人住宅的,处三年以下有期徒刑或者拘役。”《治安管理处罚条例》第22条也规定:“有下列侵犯他人人身权利行为之一,尚不够刑事处罚的,处十五日以下拘留、二百元以下罚款或者警告:……(二)非法限制他人人身自由或者非法侵入他人住宅的;……”由此可见,公民的住宅受到法律严格保护,物业管理公司或者保安不得非法侵害业主的这种法定权利。

二、业主能否自行筹备成立业主大会
业主大会是业主依法行使物业所有权、实现业主自治的一种形式,其基础是业主对物业所享有的建筑物区分所有权。在业主大会成立过程中,容易产生纠纷的环节是首次业主大会召集权的行使主体问题,也即谁有权筹备成立业主大会的问题。
建设部颁布的《业主大会规程》第5条规定:“业主筹备成立业主大会的,应当在物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门和街道办事处(乡镇人民政府)的指导下,由业主代表、建设单位(包括公有住房出售单位)组成业主大会筹备组,负责业主大会的筹备工作。”这一规定对于刚交付的物业可能是适用的,但是现在有很多物业已经交付了多年但一直没有成立业主大会,而建设单位可能早已解散或者倒闭,不可能有代表来参加业主大会筹备组。如果出现这种情况,是不是业主大会就永远不用成立了?
按照一般常理,在某一组织成立后,该组织筹备组的成员应成为其核心成员(最起码也是正式成员)。我国《物业管理条例》规定业主大会是由全体业主组成的业主组织,建设单位不是业主(尚未出售的物业除外),也就无权参加业主大会,由无权参加业主大会的建设单位负责筹备业主大会,既不符合常理,也不符合《物业管理条例》的立法目的,更不符合业主自治的实际需要。
筹备、召开业主大会是业主基于物业所有权而享有的一种私权利,根据私权领域“法律不禁止即为容许”的精神,业主自行筹备、召开业主大会并不违反有关法律法规的禁止性规定,属于合法的行为。同时,《物业管理条例》规定“业主有权提议召开业主大会会议”,业主大会会议当然也包括业主大会的筹备会议和成立会议。因此,笔者认为,只要具备业主大会的成立条件,业主可以自行筹备成立业主大会。

论文原载于《现代物业》2004年第4期(原文使用笔名陈宇)



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