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试论国家赔偿中精神损害救济制度的完善

作者：江西省吉安市青原区人民检察院 刘立军、傅强


摘 要：国家赔偿法自颁布实施以来，在限制国家权力滥用，维护公民、法人和其他组织的合法权益，保障其依法享有取得国家赔偿的权利上起了积极的作用，但随着社会的发展，它的缺陷已完全暴露出来。近年出现的麻旦旦“处女嫖娼案”等案件彻底宣示了没有精神损害赔偿的国家赔偿法是不完善的。笔者拟从分析我国国家赔偿中精神损害救济的现状着手，在分析引入精神损害赔偿的必要性、可行性的基础上，对完善国家赔偿中精神损害救济制度构想提些许肤浅的建议。
关键词： 精神损害救济 精神损害赔偿 必要性 可行性
一、我国国家赔偿中精神损害救济的现状
国家赔偿中精神损害救济是指国家机关及其工作人员违法执行职务行为侵犯相对人的合法权益，造成其精神损害，应承担金钱赔偿，消除影响，恢复名誉，赔礼道歉等精神补救的义务以抚慰当事人的一种制度。
我国《国家赔偿法》自1994年正式通过,1995年1月1日开始实施,其关于精神损害救济的规定,只见于第三十条规定，赔偿义务机关对依法确认有本法第三条：（一）违法拘留或者违法采取限制公民人身自由的行政强制措施的；（二）非法拘禁或者以其他方法非法剥夺公民人身自由的；第十五条：（一）对没有犯罪事实或者没有事实证明有犯罪重大嫌疑的人错误拘留的；（二）对没有犯罪事实的人错误逮捕的；（三）依照审判监督程序再审改判无罪，原判刑罚已经执行的，有以上规定情形之一，并造成受害人名誉权、荣誉权损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉。 现行国家赔偿法仅仅规定了消除影响，恢复名誉，赔礼道歉等纯精神抚慰的救济方式，没有规定金钱或者其他物质赔偿的救济方式。1996年的《最高人民法院关于人民法院执行〈中华人民共和国国家赔偿法〉几个问题的解释》以及2004年10月1日公布并实施的《最高人民法院关于审理人民法院国家赔偿确认案件若干问题的解释》都未对精神损害救济作更为完善的规定。
近年来发生的一些案例，让我国国家赔偿中精神损害救济的立法缺陷日益凸现出来。2001年陕西一位叫麻旦旦的女子被公安屈打成招诬为嫖娼并被关押，后来麻以自己是处女的医学证明才洗刷不白之冤。不过，这起震惊全中国乃至世界的荒唐事件，却以麻旦旦获得74.66元的“国家赔偿”了结。这起荒唐的“处女嫖娼案”给麻旦旦及其家人造成了巨大的精神痛苦。至于本案，被害人麻旦旦被刑讯逼供，精神遭受极大痛苦，一审、二审判决都是赔偿74.66元，这种判决结果，不仅原告难以接受，法学界及关注此案的公众也难以接受。在受到国国家机关及其工作人员违法执行职务行为侵害时,受害人受到的侵害,不仅表现在肉体上,同时表现在精神上。当侵权行为纠正以后,仅给受害人物质损害补偿,不给其精神损害补偿的做法是不公正的。虽然法院作出这样的判决并不违背现行法律，但法律的正确执行，并不代表事实上的公正，立法上的残缺必将导致执法上的狭隘。[1]此案最大的悲哀就在于我国国家精神损害救济制度立法的不完善。举国震惊的佘祥林“杀妻冤案”，得到昭雪，无罪的佘先生枉坐了3995天牢狱。有人按照《国家赔偿法》的有关规定，初步估算佘祥林的赔偿金可能在25.6万余元。这个赔偿数没有任何精神层面的意义，同样难免让国人伤感。现行《国家赔偿法》的缺陷，使得佘祥林可能得不到国家的精神损害赔偿（除非重新制定司法解释或法律增加国家精神损害赔偿）；也使得《国家赔偿法》只能尴尬运行——它救济的人仿佛是没有精神世界的[2]；必将影响国家赔偿法的进一步贯彻实施。
从法律的原则和精神来看，精神损害的赔偿应作为一项重要的权利补救制度，借助金钱、物质等手段达到精神抚慰之目的，可以体现法律的公平和正义。 因此，我国国家赔偿中精神损害救济制度亟待完善，亟需引入精神损害赔偿。
二、引入精神损害赔偿的必要性
引入精神损害赔偿是宪法原则的基本要求。国家赔偿法同其他法律一样，是以宪法为根据制定的。我国宪法第37条明确规定：“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。禁止非法拘禁和以其它方法剥夺或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民身体。”第38条明确规定：“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。”第41条第3款规定“由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有依照法律规定取得赔偿的权利。”但是现实中，公民的人格尊严受到侵害的事件仍不断上演，为更好的保护公民的人身权利，我国国家赔偿法规定精神损害赔偿，是符合宪法原则的基本要求的，对于保障宪法的实施体现宪法保障民权、控制国家权力的宗旨也可起到积极的作用。
引入精神损害赔偿消除国家赔偿中未规定精神损害赔偿与民事立法相矛盾 。国家机关侵权与民事主体侵权只是主体不同，本质上没有区别。从某种程度上讲，国家机关与民事主体权利义务具有一定的对等性，国家侵权责任承担方式与民事侵权责任承担方式也应在立法和实践上实现统一。无论是民事侵权行为，还是国家侵权行为，只要给公民造成了精神损害的，均应给予受害人法律救济，赋予受害人精神损害赔偿的请求权。
引入精神损害赔偿有利于彻底保护相对人的合法权益 。国家赔偿法中只针对受害人名誉权和荣誉权的损害作出一定的规定，但除此之外的隐私权、信用权、姓名权、肖像权等人身权利却根本没有涉及。因此我们必须把这些权利统归到国家精神损害救济的范围中去。这样精神损害救济的范围，就可以在更大程度上满足实践的需要。从赔偿的形式来看，对精神的损害，国家赔偿法只采用了精神抚慰而没有采取金钱赔偿的物质方式。特别是当精神损害无法用消除影响、恢复名誉、赔礼道歉来救济的情况下，给予受害人以适当的赔偿金能在一定程度上减轻其遭受的痛苦，物化其损失则更有利于赔偿法的实现。所以精神损害救济给予金钱赔偿的物质方式是对人身自由权、生命健康权法律保障的进一步延伸和完善。
引入精神损害赔偿限制国家机关及其工作人员权力的滥用以规范其行为 。国家精神损害赔偿就是以支付金钱等物质方式来追求心灵上的平衡。它不仅可以抚慰受害人的心灵，以另一种方式给它提供精神补救，而且意味着对加害人的非难，同时也可以要求有故意或重大过失的公务员支付部分国家赔偿费用，显然，这种通过物质形式的制裁与监督更富效率。这种经济上的威胁和制裁不但可以确保国家机关及其工作人员依法行使职权，提高工作效率，而且有助于促进国家机关及其工作人员的岗位责任制的完善，推动勤政建设。
三、引入精神损害赔偿的可行性
《国家赔偿法》当初没有规定国家精神损害赔偿的主要原因是：一是受到“精神损害无法计量说”的影响。该说强调精神损害赔偿在评价上的困难以及不可操作性，从而否认精神损害赔偿的可能性。这也是我国《民法通则》中没有明确规定精神损害赔偿的原因。[3] 二是当时《国家赔偿法》中关于国家赔偿的标准和方式，是根据以下原则确定的：第一，要使受害人所受到的损失能够得到适当弥补；第二，考虑国家的经济和财力能够负担的状况；第三，便于计算，简便易行。
国际上，精神损害赔偿已经成为许多国家国家赔偿制度的通例。国家精神损害赔偿的有关规定是精神损害救济制度的重要组成部分。例如，俄罗斯联邦国家赔偿法规定，国家机关侵权行为对公民健康造成损害的赔偿金额，就包含精神损害赔偿；又如法国，国家赔偿中对精神损害赔偿的方法主要是金钱赔偿。英国、德国、瑞士等国家也都主张精神损害赔偿。这些给完善我国国家赔偿中关于精神损害救济制度提供了立法参考。
我国关于精神损害救济的法律始见于我国的《民法通则》。《民法通则》第120条规定:“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的,有权要求停止侵害,恢复名誉、消除影响、赔礼道歉,并可以要求赔偿损失。”其他法律如《消费者权益保护法》中也有类似的规定。为加强对民事权益的司法保护,抚慰受害人,引导公民尊重他人权利,提高公民法制意识,保护司法公正。2001年,最高人民法院公布实施的《关于确认民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》(以下简称《解释》)，明确了精神损害抚慰金形式的金钱赔偿救济方式,扩大了精神损害赔偿范围,为公正司法提供了法律依据,在我国的民事司法实践中精神损害赔偿问题已得到重大突破。该司法解释被我国法学界和司法界誉为继1986年民法通则颁布实施以后中国民法对人身保护的第二个里程碑。[4]精神损害赔偿在民事立法上的确定及在民事司法实践中的运用经验，否定了“精神损害无法计量说”，肯定了精神损害赔偿的可评价性，为我国国家损害精神救济制度引入精神损害赔偿提供了充分、确实的现实依据和有益的经验。
自改革开放以来，我国国民经济持续保持了较快增长的良好态势。1995年全年国内生产总值57733亿元 ，[5] 2004年全年国内生产总值36515亿元，[6] 10年间增长138% 。国家财力得到逐步加强，并已具备负担一定精神损害赔偿的能力。况且目前，美国一些州的行政机关已采用向保险公司投保来分散国家赔偿的风险。有关方面的专家预计在５年内，我国的一些地方可以先进行试点，然后再在全国推行。因此，可以说，从国家的经济、财力现状及国家赔偿风险承担的发展趋势来看，我国目前可在国家精神损害救济制度中引入损害赔偿。
四、完善精神损害救济制度的构想
尊严、人权是法治国家的基本要求，在国家赔偿精神损害救济中引入精神损害赔偿已成为法治发展的必然要求。完善精神损害救济制度必然要引入精神损害赔偿制度。至于如何在《国家赔偿法》中规定精神损害赔偿制度，学界则有不同的观点。第一种观点认为可以对《国家赔偿法》进行简单修改，只要笼统加上“除依本规定外，适用民法规定”即可解决这一问题，[7]而且这种方法可能更具灵活性，更能适应社会发展而随时调整。 第二种观点认为应当在《国家赔偿法》中增设专条规定精神损害赔偿。 第三种观点主张将《国家赔偿法》第30条改造为精神损害赔偿条款。建议“在扩大第30条规定侵权行为范围的基础上规定，给公民造成精神损害的，除了赔礼道歉、恢复名誉、消除影响外之外，应当根据侵权行为的性质、精神损害的程度等因素，给予精神抚慰金。具体标准，可以参照民法的有关规定。” 笔者认为，第一、三种观点因疏忽了民法与国家赔偿法存在一系列理论和原则的差异，看似简单，却难以实现。笔者更倾向于第二种观点。现行国家赔偿法缺少国家赔偿强制执行程序等等规定，《国家赔偿法》的修改不可能小修小补。单设条文规定精神损害救济的相关问题，可使国家赔偿法的精神损害救济制度自成一体，同时，也不仅仅因此而给修改工作增加更多的麻烦。就国家赔偿制度中精神损害救济制度的构建,应在借鉴民法关于精神损害救济的解释基础上，进一步完善国家赔偿法关于精神损害救济的立法。
（一）救济范围
对于我国国家精神损害救济,国家赔偿法第30条规定这一救济范围只限定在名誉权和荣誉权，相对于最高人民法院颁布实施《解释》对精神损害救济范围的规定而言过窄。 国家侵权与民事侵权不应因主体的不同而使对侵权行为承担责任的范围有如此大的差异。笔者认为国家赔偿法中精神损害救济的范围应在吸收《解释》中关于民事精神损害救济范围规定的基础上进一步完善，进一步规定自然人的生命权、健康权、身体权、姓名权、肖像权、人格尊严权、人身自由权等人格权以及发明权、发现权等权利被非法侵害时，和法人及其他组织的名誉权受到非法侵犯时相对人有获得精神损害救济的权利。
（二）赔偿原则
现行赔偿法总则将违法责任原则规定为行政赔偿和司法赔偿的共同原则，但刑事赔偿范围中又规定有不以违法为前提的不少事项。这引起了法学界和司法界对我国赔偿法原则的热烈讨论。现在看来违法责任范围过于狭窄，并且将虽不违法却明显不当的行为赔偿责任排除在外，法律中肯定的某些行为有时造成公民、法人和其他组织合法权益的损害，而根据归责原则又找不到承担责任的根据，很明显不利于保护公民、法人和其他组织获得赔偿的权利，违反了社会的公平和正义。[8] 因此，国家赔偿法修改时应当确立违法责任原则为主，公平原则、无过错原则为辅的归责原则，以利于保护相对人的权利和建立责任政府的光辉形象。
（三）方式与标准
国家精神损害救济采用什么方式，依据什么标准等问题都将直接影响到国家与受害人权益。在我国现行国家赔偿法中只规定了消除影响、恢复名誉、赔礼道歉的精神抚慰方式，基于现实情况的发展和《解释》对精神损害赔偿的有关规定，笔者认为对国家造成的精神损害责任承担方式在原有的基础上必须引入金钱和其他物质赔偿，进一步保护受害人的权益。 但对国家造成的精神损害的金钱和其他物质性赔偿必须有一定的标准才能使赔偿具有可操作性、现实性和合理性。 基于我国的国情和各案的差异，笔者认为国家精神损害赔偿不应规定上下限，其赔偿具体数额应根据以下因素，依照自由裁量来确定： 1． 侵权行为的严重性程度即侵权具体情节，如手段、场合、行为方式、持续状态或时间； 2． 受害人的心理素质 ；3． 受害人的谅解程度 ；4． 受害人的家庭经济状况、年龄、性别、职业等与精神利益相关的因素；5． 当地的社会经济发展水平； 6． 国家财力充裕程度 ；7． 侵权行为的社会影响 。
目前，国家赔偿中精神损害救济立法的不完善，使得受害人的合法权益不能得到有效的保护，而司法界对处理此类案件同样处于尴尬境地。笔者认为国家赔偿中精神损害救济制度应尽快得到完善，以适应“人权入宪”精神及构建和谐社会的新需要。


参考文献：
[1]伊毅、王静雯、张琼. 中国国家赔偿中精神损害问题研究. http://www.fmedsci.com/
[2]熊培云. 国家赔偿不能不包括精神赔偿. 东方早报
[3]马怀德、张红. 论国家侵权精神损害赔偿. 法律思想网
[4]陈春龙. 中国司法赔偿[M].北京. 法律出版社
[5]国家统计局. 1995年国民经济和社会发展统计公报. http://www.zzstjj.gov.cn/
[6]国家统计局. 2004年国民经济和社会发展统计公报.http://news.enorth.com.cn/
[7]刘莘. 国家赔偿中的精神损害赔偿[J]. 人民公安. 2001，9，9
[8]马怀德. 国家赔偿法的理论与实务[M]. 北京. 法制出版社 1994


湖北省黄石市人民政府


黄石市人民政府关于实施《湖北省保障流动人口适龄子女接受义务教育暂行办法》的意见

黄政发〔2003〕19号

　

大冶市、阳新县、各区人民政府，各厂矿企业、院校，市政府各部门：

为促进我市经济建设，加强流动人口适龄子女入学的管理，保障流动人口适龄子女依法接受九年义务教育，现根据《中华人民共和国义务教育法》和《湖北省保障流动人口适龄子女接受义务教育暂行办法》，结合我市实际，特制定如下实施意见。

一、切实提高做好流动人口适龄子女接受义务教育工作的认识。依法安排流动人口适龄子女接受义务教育，是全面实施《中华人民共和国义务教育法》的重要内容，是各级人民政府义不容辞的责任，各级人民政府应积极为流动人口适龄子女接受义务教育创造条件，教育行政部门应主动承担流动人口适龄子女接受义务教育的管理职能，保障流动人口的适龄子女完成义务教育。

二、县（市、区）人民政府负责本行政区域内流动人口适龄子女的义务教育工作。县（市、区）人民政府计划、财政、教育、公安、工商、劳动、物价、卫生、土地、城建、房管等部门和城区街道办事处及乡（镇）人民政府应各司其职，积极为适龄子女接受义务教育创造条件，根据相应的学生教育成本和流动人口适龄子女的数量，按学校隶属关系，由流入地政府安排专项资金，用于流动人口适龄子女就学工作，此项资金由教育行政部门管理使用，以保障流动人口适龄子女完成义务教育。

三、流动人口的适龄子女是指随父母流入我市居住，且其父母均在我市暂居地登记暂居户口的6?14周岁的儿童和少年。

四、依法保障流动人口适龄子女接受九年义务教育。按照分级管理和属地管理原则，流动人口适龄子女接受义务教育工作在市教育行政部门领导下，由各县（市、区）教育行政部门统筹安排，具体组织实施。在流动人口办理暂住证的所在地，流动人口适龄子女就学由所在县（市、区）教育行政部门负责，县（市、区）教育行政部门按就近入学的原则安排流动人口适龄子女入学就读，实施义务教育的公办学校应主动配合，积极接纳流动人口适龄子女入学，不得无故拒收。

五、流动人口适龄子女符合上述第三条规定的，持父母的身份证、暂住地公安部门办理的暂住证和原就读学校出具的学籍证明，向暂住地县（市、区）教育行政部门提出申请，由暂住地县（市、区）教育行政部门核准同意后，就近安排到全日制的公办中小学就读。

六、依法维护流动人口适龄子女的合法权益。对流动人口适龄子女在入学条件等方面应与当地学生一视同仁，不得违反国家规定乱收费，对家庭确有困难的学生，应酌情减免费用。流动人口适龄子女在编班、接受教育、参加团队组织、参与文体等各项活动及表彰奖励等方面应平等对待，其入学率等在暂住地参与统计。待学业完成后，经考试考查合格，由暂住地教育行政部门发给相应的毕业证书或学业证明。教育行政部门撤消不合格学校时，应及时将该学校流动人口适龄子女与其他学生一起就近妥善安置学校就读。流动人口适龄子女如回原籍所在地就学，暂住地县（市、区）教育行政部门出具相关证明。

七、社会力量举办的义务教育学校，也要依法接纳符合本意见规定的流动人口适龄子女就学。在流动人口比较集中的地区，特别是公办中小学容纳流动人口适龄子女入学压力大的城区，鼓励企事业组织、社会团体、其他社会组织及公民个人，依照《民办教育促进法》有关规定，举办以招收流动人口适龄子女就读为主的学校。县（市、区）政府有关部门要加强扶持，正确引导，并将其纳入教育发展规划和体系，统一管理。在其他公办中小学容纳不下流动人口适龄子女的情况下，县（市、区）教育行政部门应就近联系社会力量举办的学校接纳流动人口适龄子女就读，社会力量学校不得拒收。

八、加强对流动人口适龄子女的入学管理。各城区街道办事处和乡（镇）人民政府在对本辖区流动人口进行管理时，应查询其适龄子女入学情况，需要提供流动人口家庭情况时，公安部门应积极予以配合。流动人口子女因特殊原因需延缓或免予入学的，可由其父母或其他法定监护人向暂住地县（市、区）人民政府教育行政部门提出申请并提交有关证明，经批准可延缓或免予入学。流动人口不按本意见规定保障其适龄子女接受九年义务教育的，由暂住地所在的街道办事处或乡（镇）人民政府对其进行批评教育，并采取措施责令其送子女入学。拒不执行的，按照《中华人民共和国义务教育法实施细则》第四十条规定处以罚款，并采取其他措施使其子女或者其他被监护人就学。

九、各级政府教育督导部门要加强对流动人口适龄子女接受义务教育的督导。应将流动人口适龄子女就学情况纳入督导范围，并就此认真对学校进行检查、指导。

十、做好从我市流入其他地区的流动人口适龄子女接受义务教育的工作。对从我市流入其他地区的流动人口的适龄子女，各县（市、区）教育行政部门应建立备案制度，及时了解其入学情况，并积极与流入地区加强联系和协调，做好有关工作。对原学籍在我市的学生，如返回我市就读，原学籍所在学校应无条件接受，不得违规收费。


二OO三年十月十七日