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证券公司营业部投资者教育工作业务规范

作者:法律资料网 时间:2024-07-04 13:41:38  浏览:8546   来源:法律资料网
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证券公司营业部投资者教育工作业务规范

上海证券交易所


各证券公司会员:

  
  为了进一步规范证券公司营业部投资者教育工作,我会制定了《证券公司营业部投资者教育工作业务规范》,并经理事会表决通过,现予发布,请遵照执行。



二○○九年三月二十四日



证券公司营业部投资者教育工作业务规范


第一章 总则

第一条 为了进一步规范证券公司营业部(以下称营业部)投资者教育工作,引导各类证券投资者树立正确的投资理念,增强风险防范意识,促进证券市场的健康稳定发展,根据《中国证券业协会会员投资者教育工作指引(试行)》和中国证监会(以下称证监会)的相关规定,制定本规范。

第二条 营业部投资者教育工作的内容,主要包括普及证券基础知识、宣传金融证券方面的政策法规及市场规则、揭示证券投资风险、介绍各种证券投资产品和各项证券业务、公示相关信息、接受咨询与处理投诉等。

第三条 营业部在开展投资者教育工作中应遵循长期性、实用性、有效性的原则,把投资者教育有机融入各项业务环节。

第四条 营业部应当在公司指导下开展投资者教育工作。



第二章 投资者教育工作组织制度建设

第五条 营业部负责人为投资者教育工作负责人和第一责任人。营业部应当建立由客户服务、客户营销、合规管理、信息技术、财务管理等业务负责人组成的营业部投资者教育工作领导小组;客户服务和客户营销业务的负责人具体负责营业部投资者教育工作的推广和落实。

第六条 营业部投资者教育工作领导小组的基本职责为:

(一)按照证监会、中国证券业协会(以下称协会)、地方证券业协会(以下称地方协会)的相关要求和公司总部关于投资者教育的工作制度、工作计划,制定与本营业部相适应的投资者教育年度计划和实施方案;

(二)统筹安排本营业部投资者教育工作专项经费;

(三)策划、组织实施本营业部投资者教育工作计划中的各项内容;

(四)调查和研究本营业部投资者教育工作中出现的问题;

(五)检查、评价本营业部投资者教育工作的效果;

(六)及时向公司总部反映投资者教育工作中的情况。

第七条 营业部投资者教育实施工作方案应重点突出以下内容:

(一)投资者教育工作的内容、形式和经费预算等;

(二)投资者教育宣传口径和风险提示的指导思想;

(三)投资者教育专项活动实施的具体时间进度表;

(四)营业部证券从业人员的投资者教育培训。

第八条 营业部应当具备以下各项制度,同时将投资者教育工作的相关内容嵌入到每项制度的相关环节:

(一)客户服务制度,包括客户开(销)户、资金存取、证券交易、客户信息管理、客户咨询、客户投诉、客户回访、应急反应等各方面的业务流程;

(二)客户风险评估制度,遵循“了解自己客户”的原则,规范客户风险承受能力的评估工作。

(三)营业部业务推广制度,规范营业部营销业务人员管理和产品推介行为,包括岗位职责、业务范畴和禁止行为等。

第九条 营业部应当建立投资者教育工作的内部检查机制,定期或不定期地检查投资者教育工作的实施情况。



第三章 投资者教育工作的基本要求

第十条 营业部应当通过多种渠道创造性地开展投资者教育工作,切实提高教育效果。投资者教育工作可以采取以下方式:

(一)在营业场所设立投资者园地;

(二)在交易委托系统中设置风险提示的有关内容;通过现场、网站和电子邮箱等方式解答投资者的问题;为有业务需求的投资者开通短信服务;

(三)与新闻媒体合作,举办各类宣传教育活动;

(四)在营业场所举办投资者教育讲座、培训;

(五)在营业场所张贴标语、宣传画、风险揭示书等宣传资料,向投资者发放各类宣传材料;

(六)参加协会、各地方协会组织的各类投资者教育活动;

(七)其他合规有效的方式。

第十一条 营业部投资者教育工作应当有机融入客户开(销)户、证券交易、资金存取、证券营销、信息披露及客户服务等各项业务环节。

第十二条 客户开(销)户环节:

(一)应当采用询问、风险承受能力评估等方式了解客户,尤其是新开户的中小投资者的身份、财产与收入状况、证券投资经验和风险偏好;

(二)在与客户签订证券交易委托代理协议时,应当核对客户身份,并留存相关资料;

(三)应当根据投资者的不同类别和层次,有针对性地作好客户分类管理工作,引导客户从风险承受能力等自身实际情况出发,审慎投资,合理配置金融资产;

(四)应当向客户讲解有关业务合同、协议的内容,明示证券投资的风险;

(五)应当根据投资品种对客户进行差异性风险揭示,让其了解不同产品和不同业务的风险特征;

(六)应当严格审查客户开(销)户资料,客户开(销)户资料真实、准确、完整,资产权属关系清晰,资金账户与证券账户对应关系明确,切实履行反洗钱等法律义务;

(七)应当通过报纸、通讯、网站、营业部大厅张贴公告等方式,或者通过电话语音提示、柜台营业员主动提醒、电话预约、信件邮寄等方式,向客户宣讲账户规范的要求与意义,提高其对账户规范工作的认识;

(八)应当通过适当方式提醒投资者妥善保管股东账户卡,保密身份证号码、账户号码、交易密码等资料。

第十三条 客户证券交易和资金存取环节:

(一)应当提示客户不在非法营业场所从事证券交易,不接受非法证券咨询,不购买非法证券产品,不要将账户随意交由他人操作;

(二)发现客户存在异常交易行为的,应当立即告知、提醒客户,对可能严重影响正常交易秩序的行为,应当及时向证券交易所报告,并按规定采取限制措施;

(三)应当对客户使用证券交易信息的行为进行有效管理,告知客户不得将证券交易信息用于自身证券交易以外的其他活动;

(四)应当制定相应的应急预案,以应对处理因突发事件导致营业部不能正常经营等可能影响客户正常交易的情况。

第十四条 证券营销环节:

(一)应当按照证监会、协会的相关规定定期组织公司内部营销人员以及与公司正式签订委托合同的证券经纪人进行业务培训;

(二)应当在营业场所公示证券经纪人名单,除与公司正式签订委托合同的证券经纪人外,不得委托无业务资格的个人进行客户招揽、客户服务、产品销售活动;

(三)应当采取多种方式向投资者介绍各类证券业务与投资产品的基础知识、业务或产品特点、投资风险与收益形式等;

(四)应当在各项业务和产品的宣传册、说明书、协议、研究报告等材料上标明风险揭示的内容,并在醒目位置注明“股市有风险,入市需谨慎”;

(五)应当向客户明确告知公司的法定业务范围、销售产品的核准文件;

(六)不得从事销售非法证券、以牟取佣金收入为目的诱使客户进行不必要的证券交易、对客户的收益做出承诺等活动。

第十五条 信息披露环节:

(一)应当严格按照证监会、协会的相关要求做好信息公示工作;

(二)应当根据实际情况的变化,及时更新信息公示内容;

(三)信息披露应当及时、准确、完整,不得存在严重误导、虚假陈述和不按要求公开披露信息等情况。

第十六条 客户服务环节:

(一)应当安排专人接听客户服务电话,及时解答投资者的咨询;客服电话尤其是对新开户客户的回访电话应当具备来电显示及录音功能,相关电子资料应当定期存档;

(二)应当对客户尤其是新开户的客户进行必要的讲座或培训,提高其对证券市场、证券公司以及投资风险的认识;

(三)应当通过电话、信函、电子邮件等方式对客户进行回访,了解营销人员执业情况,实现客户回访记录的强制留痕,及时发现、处理营销人员的违规行为。对存在异常交易和异常资金流动的客户应作为重点回访对象,适当增加回访频率;

(四)客户提出办理撤销指定交易、转托管或销户要求的,应当按规定及时办理,不得人为限制、拖延;

(五)应当通过加强对营业部人员培训等方式,提高人员的业务能力和专业水平,增强服务意识,提高客户服务质量;

(六)应当根据现场交易客户情况,配设相应的服务场地、工作人员,合理安排业务柜台的窗口数量及工作时间,提高开户质量和效率,并加强和完善营业场所的消防和安保措施,确保营业场地有序与安全;

(七)应当根据市场发展和自身业务发展的需要,增加信息系统建设的人力、物力和财力的投入,维护信息系统的安全运行,做好应急处理预案;

(八)应当认真处理投资者的投诉和意见,及时向投资者反馈处理结果,做好记录;建立投诉处理不当的责任追究机制。

第十七条 营业部应当在营业场所内以设置橱窗、公告栏等形式建立投资者园地;投资者园地应醒目,资料张贴须整齐有序。

第十八条 营业部应当根据证监会、协会和公司的相关要求组织和设置投资者园地的内容。

第十九条 投资者园地的内容应当真实、客观、完整,重点突出证券法规宣传、证券知识普及和风险揭示等内容,具体包括:

(一)公司基本情况介绍:公司基本情况、公司注册地址、业务范围、公司法定代表人、主要负责人、经营性分支机构及负责人的基本情况、获取公司公开披露的财务报告的详细途径、销售产品的核准文件、客户投诉电话等内容;

(二)证券市场法律、法规知识介绍或问答,同时备有相关的法律、法规材料供投资者随时查询;

(三)证券知识介绍和业务咨询内容,如各类证券业务及证券投资产品的基础知识、风险收益特点、交易流程等;

(四)向投资者充分揭示风险,张贴监管部门及自律组织要求发布的风险揭示,让投资者真正理解“买者自负”、“股市有风险,入市需谨慎”;

(五)依照证监会、协会的要求公示营业部佣金及各项税费标准;

(六)其他按规定应当公示的内容。

第二十条 营业部应当根据实际需要和情况的变化及时更新投资者园地的内容。

第二十一条 营业部应当在营业场所张贴打击非法发行和非法证券经营活动的宣传内容,帮助投资者提高自我保护意识。



第四章 投资者教育工作的报告与检查

第二十二条 营业部投资者教育工作领导小组应当定期或不定期对本营业部投资者教育工作进行检查、评价,对存在的问题及时进行整改,对好的经验与做法及时进行总结。

第二十三条 营业部应及时将本营业部投资者教育工作的经验、做法以及工作中遇到的新情况、新问题,向公司总部及当地地方协会报告。

第二十四条 协会、地方协会将适时组织对营业部投资者教育工作进行检查。



第五章 附 则

第二十五条 本规范由协会负责解释。

第二十六条 本规范自发布之日起施行。






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上海市促进机电产品更新发展管理的试行办法

上海市人民政府


上海市促进机电产品更新发展管理的试行办法
上海市人民政府


(1980年8月18日上海市人民政府发布 2001年1月9日发布的上海市人民政府令第96号规定本文自然失效)

一、总 则
第一条 为机械工业上质量、上品种、上水平,提高社会经济效益,增强企业技术进步的紧迫感和自行改造、自行发展的能力,发挥税收杠杆作用,强制淘汰落后机电产品,促使机电产品不断创新发展,制订本办法。
第二条 根据国民经济技术装备政策,对技术性能落后,结构陈旧,质量、性能低劣;原材料和能源消耗偏高;成熟的新技术、新材料、新器件长期不积极应用推广;几十年一贯制,技术性能相对落后的机电产品,在规定的更新淘汰年限内或限量生产时间起,征收机电产品更新发展补
助基金(以下简称基金),征收率逐年递增,使其利润逐年减少,最后达到生产无利以至亏损,迫使产品更新或发展新产品。并将征收的基金用于扶植机电产品的更新发展,奖励对更新发展机电产品有贡献的科技人员及职工。
第三条 征收基金的机电产品:
(一)国家有关部、委明确公布的更新淘汰的或限量生产的机电产品;
(二)由上海市机电工业管理局公布的上海市更新淘汰的或限量生产的机电产品。
上海市机电工业管理局组织有关行业技术归口单位、质量监督站、标准情报部门,受理更新淘汰的或限量生产的机电产品的评审工作,由上海市机电工业管理局审定公布。
第四条 上海市全民和集体所有制的机电工业企业均应执行本办法。

二、征收率的计算和基金的征收
第五条 征收率计算方法:
L(O)——更新淘汰决定公布当年的利润率
T——更新淘汰决定公布当年至规定淘汰年份的年限
J——第一年的征收率×100
J=T+1L(o)×100
t——实行递增征收率逐年年次
J(t)——第t年征收率×100
J(t)=Jt
应征基金=产品销售收入×Jt%
实行递增征收率期间,产品单位成本和单位售价变化幅度较大时,逐年递增征收率必须按下式进行修正:
J(t)=Jt+〔C(O)C(t)〕×100
C(O)——更新淘汰决定公布当年的单位成本/单位售价
C(t)——逐年递增征收率时的单位成本/单位售价
第六条 逐年递增征收率由上海市财政局发布,上海市机电工业管理局参与测算制订。
按递增征收率计算的基金,由上海市财政税务机关随机电产品的增值税征收。征收办法,由上海市财政税务机关制订。
第七条 征收的基金由上海市财政局集中管理,根据上海市机电工业管理局确定的补助项目,拨给该局掌握使用。

三、基金的管理和使用
第八条 基金的使用,采用贷款和补助相结合的方式进行。
第九条 企业进行机电产品更新发展,应按照国务院国发〔1985〕21号文件精神筹集资金,实施中确有困难的,可申请在基金中给予贷款和补助。
第十条 企业实行递增征收率期间,更新发展机电产品,仍享受财政税务机关颁布的有关税收、福利和奖励方面的优惠政策。
第十一条 每年在基金中划出百分之五至十作为市政府委托上海市机电工业管理局对机电产品更新发展有贡献的科技人员和职工的奖励。
第十二条 基金的贷款和补助实施细则由上海市机电工业管理局会同上海市财政局共同制订。
第十三条 本管理试行办法自一九八六年九月一日起施行。



1980年8月18日
本案法院认定的存款关系是否成立?
----对中国农业银行方城县支行因与方城县城区
农村信用合作社存单纠纷一案的探讨

嵩阳 耀强

《河南法院网》2008年12月12 日登载了河南省高级人民法院审理中国农业银行方城县支行因与方城县城区农村信用合作社存单纠纷一案的《民事判决书》(2008)豫法民二终字第176号。基本案情为:上诉人中国农业银行方城县支行(以下称农行方城支行)因与方城县城区农村信用合作社(下称城区农信社)存单纠纷一案,城区农信社于2003年9月5日向河南省南阳市中级人民法院(以下简称原审法院)提起诉讼,请求农行方城支行与中国农业银行方城县支行博望营业所(以下简称博望营业所)共同支付存款60万元及利息20万元。原审法院于2003年10月29日作出(2003)南民三终字第73号民事判决,农行方城支行不服提起上诉,河南省高级法院裁定本案发回重审,原审法院经重审后于2004年10月20日作出(2004)南民商初字第40号民事判决,判决后,双方均未上诉。该判决发生法律效力后,农行方城支行申请再审,原审法院对本案提起再审,并于2008年7月30日作出(2008)南民商再字第4号民事判决,农行方城支行和城区农信社均对该判决不服,分别于2008年8月24日和27日向河南省高级法院提起上诉。河南省高级人民法院审理后作出(2008)豫法民二终字第176号《民事判决书》。具体案情详见如下链接:http://hnfy.chinacourt.org/public/paperview.php?id=24247
此案虽经市中级法院一审、省高级法院二审、原审法院重审、原审法院再审和省高级法院终审, 但反复研读(2008)豫法民二终字第176号《民事判决书》之后,总觉得法院几次审理认定的事实疑点丛生,再审和终审判决的理由很难众,判决的结果似欠公平。现将其中的疑点问题提出,并谈几点浅见,以讨教于有识之士。
疑点之一:农行方城支行上诉中认为:根据刑事判决认定的事实,城区农信社未将款项交付博望营业所,而是交付给张松林个人,该款项支付后,城区农信社多次向王磊夫妇和张松林追要贷款那么。既然如此,那么,法院应当查明城区农信社究竟向谁交付资金的?交付资金是何种方式?张松林、赵河镇政府与该笔资金的关系是什么?
疑点之二:农行方城支行依据刑事判决上诉认为:该款至2003年9月3日已全部归还,至此双方的借贷关系已经终止。且两级法院也查证2003年由王磊其妻已归还城区农信社14万元、赵河镇政府归还23万元,那么,法院应当查明城区农信社2003年9月3日将该笔款项债务注销的真相。
疑点之三:所谓的该笔储蓄存款发生在城区农信社与农行方城支行之间,依《储蓄管理条例 》第三条“本条例所称储蓄是指个人将属于其所有的人民币或者外币存入储蓄机构,储蓄机构开具存折或者存单作为凭证,个人凭存折或者存单可以支取存款本金和利息,储蓄机构依照规定支付存款本金和利息的活动。任何单位和个人不得将公款以个人名义转为储蓄存款。”作为金融机构的城区农信社能够成为合法的储储主体吗?城区农信社违反《储蓄管理条例 》中“任何单位和个人不得将公款以个人名义转为储蓄存款”的禁止性规定,其参与储蓄的行为有效吗?
疑点之四:1995年5月10日通过的《商业银行法》第46条规定“同业拆借,应当遵守中国人民银行规定的期限,拆借的期限最长不得超过四个月。”中国人民银行《同业拆借管理试行办法》第三条规定“中国人民银行及其分支机构是同业拆借的主管机关,负责管理、组织、监督和稽核同业拆借活动。”根据这些规定,假如城区农信社与农行方城支行之间之间存在债的关系,岂不是又应当认定为“同业拆借”?法院认定的存款关系是否与上述法律与规章发生冲突?
疑点之五:存单约定的存期为一年、利率为2.25‰(年利率2.7%),以此计算,农行方城支行提前支付的利息只能仅为16200元。然而,城区农信社所谓交付资金之时“预扣双方约定利息86400元”,年利率水平高达12%。而该时期银行间同业拆借最高年利率为2.59%、单位及居民的一年定期存款年利率为2.25%、一年期贷款年利率为5.94%。城区农信社“预扣双方约定利息”执行的利率到底属于何种类型?在高息存款和贴水吸存早已销声匿迹的情况下,难道是贴水存款利率吗?倒扣利息造成资金使用者减少使用的资金为86400-16200=70200,该70200元的资金成本又有谁来承担?法院对这种违反法律强制性规定的高息行为不加评述和处理合适吗?
疑点之五:农行方城支行上诉中涉及到两个重要的案外人:一个是刑事审批中提到的款项领取人和城区农信社曾经追要过资金的人----时任赵河镇政府镇长的张松林,另一个案外人则是刑事判决书和原审法院再审的民事判决书均认定的实际还款人----赵河镇政府。他们对城区农信社负有什么义务而被城区农信社讨债或给城区农信社还款?是否为城区农信社指定的用资人或者为实际的用资人?这一问题不查明,案件的性质就难以确定!
疑点之六:争议的存单载明于2002年2月29日为该存款到期日。存款到期之后,城区农信社完全可以理直气壮地到农行方城支行提取存款,然而,却出现了“城区农信社多次向王磊夫妇和张松林追要”资金的情况,城区农信社做法的法律依据何在?直到半年之后的2003年9月3日“王磊及妻子归还城区农信社14万元,赵河镇政府归还23万元。”城区农信社这种舍近求远的做法符合常理吗?难道不是另有难言之隐吗?令人费解的是,法院既然认定农行方城支行是存款的支付者,却冒出一个第三者“归还”资金,他们的还款行为居然得到城区农信社的认可,这是否为一种默契?
疑点之七:2002年实行的中国人民银行《人民币单位存款管理办法》第八条规定“任何单位和个人不得将公款以个人名义转为储蓄存款。”第十条规定“金融机构对单位定期存款实行帐户管理(大额可转让定期存款除外)。存款时单位须提交开户申请书、营业执照正本等,并预留印鉴。印鉴应包括单位财务专用章、单位法定代表人章(或主要负责人印章)和财会人员章。由接受存款的金融机构给存款单位开出‘单位定期存款开户证实书’(以下简称‘证实书’),证实书仅对存款单位开户证实,不得作为质押的权利凭证。”城区农信社作为金融机构应当知道并遵守上述规定,如果依终审判决认定的法律关系,城区农信社岂不存在重大过错?对于这种过错导致的无论是自己的或者是农行方城支行的资金损失难道不应该承担一些责任吗?
上述重重疑点的存在,其根源在于终审法院搞错了争讼主体之间的法律关系。笔者认为,正确处理本案,必须解决存款关系是否真实存在问题。
最高人民法院《关于审理存单纠纷案件的若干规定》第五条指出,人民法院在审理一般存单纠纷案件中,除应审查存单、进帐单、存款合同等凭证的真实性外,还应审查持有人与金融机构间存款关系的真实性,以真实存款关系为依据,作出正确处理。从以上规定可以看出,人民法院审理一般存单纠纷案件应该遵循“双重真实性”原则,即不仅仅以存单为惟一依据,还要审查存款关系的真实性。持有人以存单、进帐单、对账单、存款合同等真实凭证为证据提起诉讼的,如金融机构不能提供证明存款关系不真实的证据,或仅以金融机构底单的记载内容与上述凭证记载内容不符为由进行抗辩的,人民法院应认为持有人与金融机构间存款关系成立,金融机构应当承担兑付的义务。在实践中此点规定通常包括以下两种行为:
一种行为:金融机构工作人员或其他人持金融机构真实存单、印章到客户处揽存,所得款项未交金融机构,从而引发的纠纷。银行、信用社等金融机构经常以存单等证据所载明的款项没有进入金融机构账户等事由来抗辩金融机构与存单持有人之间并未建立真实的存款关系。而《关于审理存单纠纷案件的若干规定》对于双方是否建立真实的存款关系没有采纳此观点,而是以“交付”作为存款关系是否成立的标准。这是符合民法理论转移占有的规定的,因为标的物一旦“交付”,在当事人之间就会产生风险的转移。所以在存款活动中,存款人向金融机构交付款项后,存款人与金融机构之间的存款合同关系即告成立,金融机构及其工作人员此后是否将款入帐,不影响存款关系的成立与效力,如金融机构工作人员或其他人持金融机构真实存单,到客户处揽存,客户向金融机构工作人员或其他人“交付”了款项并取得了存单,应认定客户与金融机构建立了真实的存款关系。至于此款以后是否交给金融机构则不影响对此法律关系的认定,金融机构应对真实凭证所记载的款项及利息承担支付责任。
另一种行为:存单持有人的真实存单与金融机构的底单不符,金融机构拒付存款而引发的纠纷。持有人以真实凭证为证据提起诉讼,如金融机构不能提供证据证明存款关系不真实,或仅以金融机构底单的记载内容不符为由进行抗辩,人民法院认定持有人与金融机构之间的存款关系成立,金融机构应当承担兑付存款的义务,因为金融机构底单是由金融机构填写并保管的,不排除金融机构内部不法分子修改、变更的可能性,而存单持有人则不能进入该系统,因此若金融机构以持有人提供了真实凭证与金融机构底单的记载内容不符为抗辩事由,法院不应该支持。
结合本案来说,存单的真实和印章的真实是没有争议的。关键是如何证明资金是否交付农行方城支行,由此涉及举证责任的分配问题。。
本案是以原告城区农信社是以存单作为证据主张其存款关系的,在原审法院一审和原审法院重审时农行方城支行由于不能提供证明存款关系不真实的证据,承担败诉的后果是在所难免的。当(2006)南刑二初字第2号刑事判决生效之后,农行方城支行根据刑事判决认定的事实作为申请再审的理由,法院依据《民事诉讼法》的相关规定受理此案是正确的,此时,农行方城支行亦已完成了举证责任。当进入再审程序后,根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条“下列事实,当事人无需举证证明:……(四)已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实”、该条“前款(一)、(三)、(四)、(五)、(六)项,当事人有相反证据足以推翻的除外。”和第七十二条“一方当事人提出的证据,另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的,人民法院可以确认其证明力”的规定,城区农信社主张法律关系存在的法律基础事实被农行方城支行依(2006)南刑二初字第2号刑事判决所认定的事实作为证据而否定,城区农信社要推翻农行方城支行证据的有效性,应当提供具有充分的、足以排他的证据方能成立。换而言之,城区农信社应当对于资金的交付的相关问题、城区农信社与张松林和赵河镇政府的资金关系问题作出有利于己方的证明。否则,(2006)南刑二初字第2号刑事判决就应当作为确定本案法律事实的证据。刑事判决证明城区农信社并没有向农行方城支行交付资金,故城区农信社主张的存款关系是不成立的。  
最高人民法院《关于审理存单纠纷案件的若干规定》第五条第二款第二项“如金融机构有充分证据证明持有人未向金融机构交付上述凭证所记载的款项的,人民法院应当认定持有人与金融机构之间不存在存款关系,并判决驳回原告的诉讼请求。”据此,一审原告请求农行方城支行和博望营业所共同支付存款80万元的诉讼请求法院应当驳回。
由此而言,原审法院再审认定的借贷关系是否成立呢?笔者认为,原审法院再审认定“城区农信社借给方城农行60万元”而形成的“借贷关系”缺乏证据支持。
原审法院再审的逻辑思路是:既然王磊犯的是挪用公款罪,那么,城区农信社的资金经过王磊之手已转化为农行方城支行的资金,王磊只能挪用本单位的资金,不然就构不成挪用公款罪。
我认为,原审法院再审时运用刑事判决结果作为民事证据是有背民事证据规则的。《关于民事诉讼证据的若干规定》第九条规定“下列事实,当事人无需举证证明:(四)已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实;”这里讲的可以作为证据的是指法律效力的裁判所确认的“事实”,而并非之判决的结果。王磊犯罪的定性是根据刑事诉讼的相关法律确定的。民事审判与刑事审判在证据规则上有着很大的差异,民事案件是依照民事证据规则来确认事实的。在这方面,最高人民法院民一庭《民事观点集成》中“关于生效裁判的事实证明效力问题”的意见值得参考:对于生效裁判中认定的事实,不宜从既判力的角度来理解,而应从生效裁判的事实证明力的角度进行分析。凡人民法院生效裁判所确定的事实,具有免除后诉当事人举证责任的效力。在后诉当事人有相关证据足以推翻的情况下,后诉法院可以径行对有关事实确认,而不必等待前诉判决经过再审程序变更后再行认定。”在本案中,采用刑事判决认定的事实可以证明城区农信社的真实存款关系不存在,城区农信社没有向博望营业所支付资金,民事审判应当依据这些事实作为证据为本案作出公正判决,至于刑事判决的主判条文属刑事范畴,民事审判则无权审查。
退而言之,即如城区农信社的资金的确交给王磊,也构不成城区农信社与农行方城支行之间的借贷关系。其一,王磊的行为不代表单位,在所谓的“借贷关系”中,王磊既没有持加盖营业所公章的借据,也无本单位的委托手续,此案之前也无这方面的先例,何以证明王磊的行为系职务行为?其次,王磊所持系虚开的存单,城区农信社是明知的,如果认定为“借贷关系”,那么对有具体的规定,城区农信社与方城农行之间的行为不符合借款关系的法律特征,同理也不符合同业拆借的法律特征。其四,城区农信社应当用证据证明资金是如何交付农行方城支行的,但是城区农信社始终未能出示相关证据,其应承担不利的后果。
综合终审判决所显示的证据,笔者认为,本案实际上是城区农信社与农行方城支行的王磊达成的一种默契:由农行方城支行开出存单作质押担保,由城区农信社提供资金给实际用资人,城区农信社的资金如期收回,虚开存单之事便“你知我知”,一旦出现资金风险则可以向农行方城支行追要。可见,本案包含了城区农信社与实际用资人形成的借贷关系和城区农信社与农行方城支行之间形成的存单质押关系。
正确处理此案似应把握如下几点:第一,刑事判决书认定的事实是影响本案的关键,刑事判决书还原了事实真相,由此,城区农信社的理由和诉讼请求已经失去法律事实基础,法院应当在开庭审理过程中及时行使释明权,告知变更城区农信社诉讼请求。在此情况下,城区农信社若不变更诉讼请求而仍坚持原来的诉讼请求,法院应当驳回城区农信社的诉讼请求。第二,如果城区农信社变更诉讼请求,法院可根据刑事判决书认定的事实进一步查明城区农信社资金的实际用资人,法官还可以运用证据“自由心证”原则和“高度盖然性”证明标准,对事实作出认定。第三,在实体处理上,笔者倾向于以城区农信社与农行方城支行的王磊达成的一种默契,由农行方城支行开出虚开存单质押将资金借给其他单位和个人使用、然后把风险转嫁与农行方城支行为事实,由于城区农信社对此存单虚假是明知的,可根据最高人民法院《关于审理存单纠纷案件的若干规定》第八条第二款“明知存单虚假而接受存单质押的,开具存单的金融机构不承担民事赔偿责任。”对农行方城支行城区作出处理;农信社的资金损失,可依据《关于审理存单纠纷案件的若干规定》第六条“对以存单为表现形式的借贷纠纷案件的认定和处理”的规定作出相应处理。
这样,上述疑点皆可全部消除。鄙人之见,敬请指点。


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