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石家庄市行政规范性文件管理规定

作者:法律资料网 时间:2024-05-12 06:44:43  浏览:9687   来源:法律资料网
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石家庄市行政规范性文件管理规定

河北省石家庄市人民政府


石家庄市人民政府令
(第151号)


  《石家庄市行政规范性文件管理规定》已经二○○六年十月十一日市第十一届人民政府第五十五次常务会议讨论通过,现予发布。自二○○六年十二月一日起施行。


市长:吴显国

二○○六年十月十八日


石家庄市行政规范性文件管理规定

第一章 总则





  第一条 为规范行政规范性文件的管理,促进依法行政,维护法制的统一,根据《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》等有关法律、法规的规定,结合我市实际,制定本规定。



  第二条 本规定所称行政规范性文件(以下简称规范性文件),是指政府及其工作部门和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织,根据法律、法规、规章和上级政府的命令、决定,依据法定职权和程序制定并公开发布的,涉及公民、法人或其者其他组织权利、义务,在一定时期内反复适用,具有普遍约束力的文件。

  规范性文件分为政府规范性文件和部门规范性文件。政府以自己名义发布的规范性文件为政府规范性文件;政府工作部门、法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织(以下简称部门)以自己名义发布的规范性文件为部门规范性文件。



  第三条 政府及其部门内部的管理制度,包括人事、行政、外事、财务管理等对公民、法人或者其他组织权利、义务没有直接影响的内部管理规则、向上级行政机关的请示和报告、对具体事项所作出的行政处理决定以及其他不具有普遍约束力的文件,不适用本规定。



  第四条 市政府和部门规范性文件的制定、审查、公布、备案等活动,适用本规定。

  规范性文件的制定,应当有年度计划。

  本规定所称制定,包括规范性文件的制定、修改和废止。



  第五条 市政府法制机构具体负责规范性文件的审查、备案和汇编工作。



  第六条 下列行政机关可以制定规范性文件:

  (一)市政府(含市政府办公厅)及其工作部门、派出机关;

  (二)县(市)、区人民政府及其工作部门、派出机关;

  (三)乡(镇)人民政府;

  (四)法律、法规授权具有管理公共事务职能的组织。



  第七条 下列机构不得制定规范性文件:

  (一)临时性机构;

  (二)为完成某项专门任务而设立的议事协调机构;

  (三)部门的内设机构及派出机构。



  第八条 违反本规定制定、发布的规范性文件自始无效,公民、法人或者其他组织有权拒绝执行,并可向本级政府或上级政府法制机构举报。



  第九条 制定规范性文件,不得违反宪法、法律、法规和规章的规定;不得违背上级行政机关的命令、决定;不得超越制定主体的法定职权范围。

  法律、法规和规章已经明确规定的内容,规范性文件原则上不作重复规定,确需引用时应注明其名称和条款。



  第十条 制定规范性文件,不得设定行政许可事项,不得设定行政收费项目,不得设定行政处罚和行政强制措施以及其他应当由法律、法规、规章规定的事项。



  第十一条 规范性文件应当符合精简、统一、效能的原则,用语应当准确、简洁;条文内容应当明确、具体,具有可操作性。



  第十二条 规范性文件一般以条文的形式表述。除内容复杂的外,不分章、节。

  规范性文件的名称一般称“规定”、“办法”、“规则”、“细则”、“意见”、“决定”、“通知”、“公告”和“通告”等。涉及实体内容的一般用“规定”、“办法”、“细则”等。

  规范性文件的名称不影响其性质和对其合法性审查。

第二章 规范性文件的起草





  第十三条 起草规范性文件,应当对制定规范性文件的必要性和可行性进行调研,并对规范性文件所要解决的问题、拟确立的主要制度或者拟规定的主要措施等内容进行论证。



  第十四条 起草规范性文件,应当听取公民、法人或者其他组织的意见。

  起草部门听取意见,可以采取书面征求意见或者召开座谈会、论证会、听证会等形式。



  第十五条 公民、法人或者其他组织对规范性文件草案内容提出意见和建议的,起草部门应当研究处理,并向其反馈意见和建议的采纳情况。涉及重大问题的意见和建议应当在草案说明中载明。



  第十六条 政府规范性文件可以由政府有关部门或政府法制机构组织起草,部门规范性文件可以由其内设的相关业务机构或法制机构负责起草。必要时可以邀请或委托有关专家、研究机构起草。



  第十七条 起草规范性文件应当征求除政府法制机构以外的其他相关部门的意见。认为有必要的,可以由两个以上部门联合起草。

  相关部门对规范性文件草案内容提出重大分歧意见的,起草部门应当进行协调,协调不成的,应报请本级政府决定。

  对重大分歧意见的协调和处理情况,应当在起草说明中载明。



  第十八条 部门规范性文件或者由政府委托部门组织起草的规范性文件草案,应当由部门法制机构统一审核、修改,并由部门法制机构提请部门会议审议,经部门领导集体讨论通过后,形成送审稿。

  部门法制机构审核的内容应当包括:是否具有制定的必要性和可行性;是否超越制定机关法定职权;内容是否与法律、法规、规章和上级命令、决定相抵触;具体规定是否适当;是否与相关的规范性文件相衔接;是否征求相关部门和管理相对人的意见;是否对重大分歧意见进行协调;其他需要审核的内容。

  部门法制机构的审核意见应当在起草说明中载明。



  第十九条 政府委托部门组织起草的政府规范性文件形成送审稿后,报政府审议。报政府审议的政府规范性文件送审稿,在正式发布前应当由政府办公厅(室)转送政府法制机构审核。政府法制机构审核时需起草部门提供相关资料的,起草部门应当予以配合。政府委托法制机构组织起草的政府规范性文件送审稿,经政府法制机构领导集体讨论通过后报政府审议。



  第二十条 规范性文件应当规定有效期。有效期自规范性文件发布之日起最长不得超过五年。有效期届满,规范性文件的效力自动终止。

  规范性文件有效期届满前六个月,制定部门认为该文件需要继续实施的,应当对规范性文件的实施情况进行评估,根据评估情况重新修订。政府规范性文件的评估,由原起草部门负责。

  重新修订的规范性文件为新制定的规范性文件。由原起草单位按照本规定的要求重新报送审查。

第三章 部门规范性文件的审查





  第二十一条 部门规范性文件,依照本规定第十八条经部门领导集体讨论通过后,应当在公布之前送本级政府法制机构审查。

  未经政府法制机构审查同意的部门规范性文件不得发布。



  第二十二条 送政府法制机构审查的部门规范性文件送审稿,应当由起草部门的主要负责人签署;几个部门共同起草的,应当由各部门的主要负责人共同签署,并由主办部门负责送审。



  第二十三条 部门规范性文件送审时,送审部门应当向政府法制机构提交下列材料:

  (一)送审的公函;

  (二)部门规范性文件送审稿(书面和电子文本各一份);

  (三)部门规范性文件的说明(包括制定规范性文件的目的、依据、主要内容和重大分歧意见的协调情况、部门法制机构审核意见等);

  (四)征求意见的有关材料(包括征求意见的范围、对回收意见的分析、意见采纳情况的说明等);

  (五)起草部门规范性文件所依据的法律、法规、规章和国家政策;

  (六)其他有关材料。



  第二十四条 符合第二十三条规定的部门规范性文件送审申请,政府法制机构应当受理并出具受理回执。

  提交的材料不符合第二十三条规定的,政府法制机构可以要求送审部门在指定的期限内补充有关材料。政府法制机构的受理时间自材料补充齐全之日起计算。



  第二十五条 政府法制机构主要依据公共法对规范性文件的下列内容进行合法性审查:

  (一)制定机关是否具有相应的法定职权;

  (二)规范性文件是否与法律、法规和规章相抵触;

  (三)规范性文件之间是否矛盾;

  (四)规范性文件的制定是否符合程序及规范要求。



  第二十六条 政府法制机构应当在受理之日起十个工作日内审查完毕,并将审查意见书面通知送审部门。

  争议较大、内容复杂或涉及其他重大复杂问题需进行论证的,在前款规定的期限内不能审查完毕的,经政府法制机构负责人批准,可以延长十个工作日,并应当将延长期限的理由书面告知送审部门。对审查期限的规定不包括论证时间。

  政府法制机构未在规定期限内提出书面审查意见的,视为审查同意。



  第二十七条 因情况紧急,需要立即制定发布规范性文件的,可以不受本规定第十四条、第二十四条第二款、第二十六条规定的约束。

  前款所称情况紧急是指:

  (一)发生自然灾害、流行性疾病或者其他意外事件,危及较大范围内公共安全的;

  (二)执行上级机关的紧急命令和决定。



  第二十八条 对符合本规定的部门规范性文件送审稿,政府法制机构应当作出审查同意的意见并统一登记编号。

  对不符合本规定第十一条、第十二条规定的,政府法制机构在作出审查同意意见的同时,应当提出补充修改的意见。



  第二十九条 部门规范性文件送审稿有下列情形之一的,政府法制机构应当作出不予同意、补充修改或者暂缓制定的意见,退回送审部门:

  (一)违反本规定第九条、第十条规定的;

  (二)制定部门规范性文件的基本条件尚不成熟的;

  (三)有关部门对部门规范性文件送审稿规定的主要内容存在较大争议,送审部门未与有关部门充分协商或协商不成的。

  政府法制机构根据前款规定作出不予同意、补充修改或者暂缓制定的意见前,应当听取送审部门的意见。



  第三十条 政府设规范性文件审查专用章。

  政府法制机构作出的书面审查意见应当加盖规范性文件审查专用章。



  第三十一条 送审部门应当按照政府法制机构的审查意见对部门规范性文件送审稿进行处理,并在五个工作日内反馈意见。



  第三十二条 送审部门对政府法制机构的审查意见有异议的,可以自接到书面审查意见之日起十个工作日内以书面形式提出意见,说明理由,提请政府协调解决。

第四章 规范性文件的公布与解释





  第三十三条 规范性文件应当向社会公布。未向社会公布的规范性文件一律无效。

  公民、法人或者其他组织有权免费查阅已经公布的规范性文件。



  第三十四条 部门规范性文件未经本级政府法制机构审查不得印发。政府法制机构发现未经审查而印发的部门规范性文件,可以提请本级人民政府撤销该文件,并在公开发布文件的载体上公告。



  第三十五条 市政府规范性文件发布的载体是《石家庄市人民政府公报》。部门规范性文件公布时应在首页右上角标明登记编号,并抄报原审查的政府法制机构一式两份及电子文本,政府法制机构依登记编号统一在网站(www.sjzfz.gov.cn)上公布。

  公布规范性文件,还应当同时在政府公众信息网站和其他公众媒体上发布。



  第三十六条 市政府规范性文件,经市政府审议通过后,由市政府办公厅负责发布。

  依照本规定第二十七条需要立即发布执行的市政府及部门规范性文件,市政府办公厅或制定部门可先行通过政府公众信息网络和其他公众媒体发布执行,但事后仍须依第三十五条的规定统一发布。



  第三十七条 县(市)、区政府及其部门制定的规范性文件的发布制度由县级政府规定。



  第三十八条 规范性文件一般应当自公布之日起三十日后施行。但公开发布后不立即施行将有碍规范性文件施行的,可自公开发布之日起施行。



  第三十九条 规范性文件的解释权属于制定该规范性文件的政府或部门。

第五章 规范性文件的备案





  第四十条 县(市)、区政府制定的政府规范性文件,应当自发布之日起十五日内,送市政府法制机构备案。



  第四十一条 县(市)、区政府规范性文件备案,应当向市政府法制机构提交下列材料:

  (一)报送备案的公函;

  (二)规范性文件正式文本或者废止规范性文件的决定一式二份及电子文本;

  (三)制定规范性文件的说明;

  (四)制定规范性文件所依据的法律、法规、规章和国家政策;

  (五)已公开发布的证明材料;

  (六)其他需要备案的材料。



  第四十二条 市政府法制机构对备案的县(市)、区政府规范性文件依照本规定第二十五条进行合法性审查,同意备案的规范性文件目录按季在《石家庄市人民政府公报》上公布。

  县(市)、区政府规范性文件违反本规定第九条第一款、第十条的,不得作为行政执法的依据;市政府法制机构不予备案并提出撤销或者责令改正的建议,报市政府决定。



  第四十三条 垂直管理部门的规范性文件由本部门法制机构依照本规定第四十条、第四十一条的规定,报本级政府法制机构备案。

第六章 监督与责任





  第四十四条 各级政府及其部门应当定期对其制定的规范性文件进行清理,根据实际情况的变化,以及法律、法规、规章和国家政策的调整情况,及时对已公布的规范性文件进行修订或者废止。

  政府规范性文件的清理,由原起草部门负责。原起草部门应当根据清理情况提出对政府规范性文件的处理建议,报本级政府决定。



  第四十五条 市政府法制机构负责对市政府部门、县级政府的规范性文件的制定和管理情况进行监督检查。

  县级政府法制机构负责对本级政府部门及乡(镇)政府、街道办事处的规范性文件的制定和管理情况进行监督检查。

  部门法制机构负责对本部门的规范性文件的制定和管理情况进行监督检查。



  第四十六条 政府法制机构对规范性文件的制定和管理情况进行监督检查,根据不同情况作出如下处理:

  (一)对未经政府法制机构审查而印发、发布的部门规范性文件,政府法制机构可以向社会公示该文件无效;

  (二)对未经备案的县级政府规范性文件,市政府法制机构可以向市政府提出撤销或责令改正的建议;

  (三)违反本规定制定规范性文件,情节严重,产生严重不良后果和负面影响的,或者由于执行无效的规范性文件而损害公民、法人或者其他组织合法权益的,制发机关应依法赔偿,政府法制机构可一并提请监察机关等有关部门依法追究其主要负责人和直接责任人员的行政责任;

  (四)不依照本规定送审或者备案、发布规范性文件的,政府法制机构应当责令其改正;拒不改正的,可以提请监察机关等有关部门依法追究其主要负责人和直接责任人员的行政责任。



  第四十七条 公民、法人或者其他组织认为规范性文件不符合本规定的,可以向政府法制机构举报或提出书面审查的建议。政府法制机构应当进行审查,并答复提出审查建议的公民、法人或者其他组织。



  第四十八条 政府法制机构不履行规范性文件审查职责,产生严重社会后果的,由监察机关追究其主要负责人和直接责任人员的行政责任。

第七章 附则




  第四十九条 本规定施行前制定且仍然有效的规范性文件,由制定机关依照本规定第九条、第十条、第十一条和第二十条进行清理。市政府规范性文件的清理由原起草部门负责;部门规范性文件由本部门清理;联合发文的,由主办单位清理为主,相关部门协助;原制定规范性文件的部门被撤销、合并或职能调整的,由现在承担此项职能的部门负责清理。清理部门应当自本规定施行之日起六个月内,将清理后规范性文件目录按继续有效和应予修订两类报送备案监督机关。

  继续有效的规范性文件应统一向社会公布并注明有效期。

  应予修订的规范性文件应公布文件目录,并按本规定重新制定,未公布的规范性文件一律废止。



  第五十条 市高新技术产业开发区发布规范性文件依照部门规范性文件的审查备案程序规定执行。

  县(市)、区政府部门、乡(镇)政府、街道办事处的规范性文件的制定和管理依照本规定执行。



  第五十一条 本规定自2006年12月1日起施行。《石家庄市人民政府规范性文件备案办法》(市政府55号令)和石家庄市人民政府办公厅《关于加强规范性文件备案工作的通知》(石政办[2005]52号)文件同时废止。


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南宁市城市广场管理规定

广西壮族自治区南宁市人民政府


南宁市城市广场管理规定


(2003年10月22日南宁市人民政府常务会议审议通过 2003年11月17日南宁市人民政府令第19号公布)



第一条 为加强城市广场管理,维护城市广场秩序,保持城市广场环境整洁及广场设施完好,根据《城市市容和环境卫生管理条例》、《广西壮族自治区实施〈城市市容和环境卫生管理条例〉办法》等法规规章,结合我市实际,制定本规定。

第二条 本规定所称城市广场是指经过绿化、亮化,公共设施配套齐全并具有一定规模,供市民游憩、娱乐、观赏的开放性场所。

城市广场管理区域由市人民政府划定并在城市广场的显著位置立牌公示。

第三条 凡进入城市广场管理区域的单位和个人均应遵守本规定。

第四条 城市广场实行统一管理,分级负责的原则。

市市政行政主管部门是城市广场的行政主管部门,其下属的城市广场管理处具体负责市级城市广场的日常管理、设施维护、环卫保洁和绿化养护等工作。

县(区)人民政府、开发区管理委员会可指定有关部门负责辖区内其他广场的监督管理工作,业务上接受广场管理处的指导。

文化、体育、公安、环保等相关部门按照各自职责,做好城市广场的监督管理工作。

第五条 进入城市广场的单位和个人应当注意公共卫生、遵守社会公德和游园准则,自觉爱护城市广场内的花草树木和设施。

第六条 城市广场的喷泉和户外灯饰应按规定开放或开启。

第七条 城市广场应保持设施完好并保证安全,地面破损或者设施损坏的,城市广场管理部门应当及时维修。

城市广场管理部门应加强对广场内绿化植被的管理和养护,保持环境整洁。

第八条 进入城市广场的单位和个人,应当自觉维护广场内的社会治安秩序。广场内禁止下列行为:

(一)打架斗殴、酗酒、寻衅滋事或煽动闹事;

(二)看相算命或其他封建迷信活动;

(三)非法集会、游行;

(四)赌博或变相赌博;

(五)其他扰乱社会治安秩序的行为。

第九条 进入城市广场的单位和个人,应当自觉维护广场内的管理秩序。广场内禁止下列行为:

(一)损坏喷水设施、健身设施、电信设施、照明设施、公告栏、雕塑、各类标志和其他公共设施;

(二)杂耍、卖艺;

(三)店外经营、无证经营;

(四)机动车、非机动车(童车、轮椅除外)擅自在广场内行驶或停放;

(五)其他妨害广场管理秩序的行为。

第十条 进入城市广场的单位和个人,应当自觉爱护绿地和绿化卫生设施。广场内禁止下列行为:

(一)随地吐痰、便溺或乱扔、乱倒废弃物;

(二)践踏花坛、绿地、草坪;

(三)偷挖、折损、刻划花草树木、采花摘果;

(四)在绿地内堆放杂物、挖坑取土;

(五)盗窃、损毁或拆迁封闭市政、绿化、环境卫生设施或改变其使用性质;

(六)其他破坏绿地及绿化设施的行为。

第十一条 进入广场的单位和个人,应当自觉保持广场环境整洁、和谐。广场内禁止下列行为:

(一)在建筑物、构筑物、雕塑或其他公共设施上涂写、刻划;

(二)吊挂、晾晒物品;

(三)携犬等宠物进入;

(四)捕捉、伤害广场鸽;

(五)随地躺卧、露宿;

(六)在喷泉、水池中洗澡或洗涤、投掷物品等;

(七)其他影响广场容貌的行为。

第十二条 在广场内从事下列活动,经广场管理部门批准后方可进行:

(一)文娱、体育等群众性活动,商业性活动;

(二)散发、悬挂标语、条幅、充气球等宣传品、广告;

(三)设置公共服务和经营设施;

(四)其他临时性使用广场的活动。

第十三条 临时使用城市广场应向城市广场管理部门提交下列材料:

(一)申请书,内容应当包括使用时间、期限、面积、目的、人数等;

(二)使用城市广场开展的活动含有宣传、文艺、体育、商业等内容的,提交文化、体育、工商等主管部门的审核意见;

(三)参加城市广场活动的人数超过二百人的,提交公安部门的审核意见;

(四)城市广场管理部门要求提供的其他材料。

第十四条 临时使用城市广场应提前5个工作日向城市广场管理部门提出申请,城市广场管理部门应当在3个工作日内作出是否准予使用的决定,并答复申请人。

第十五条 经批准临时使用城市广场的单位和个人,应按照批准的内容和范围开展活动。

临时使用广场应当按照价格行政主管部门核定的范围和标准缴纳有关费用,所得费用全部上缴财政,专款用于城市广场的日常管理和维护。需要使用广场电力或水源的,还应当支付相应的水费或电费。

经城市广场行政主管部门批准,公益性活动可减免有关费用。

第十六条 经批准临时使用城市广场的单位和个人应按要求临时设置收集垃圾、废弃物的容器。

第十七条 违反本办法第八条规定的,由公安机关按有关规定进行处罚。

第十八条 违反本办法第九条第一项、第三项、第四项和第十条、第十一条第一项、第三项规定的,由市相对集中行政处罚权行政机关按照《南宁市相对集中行政处罚实施办法》等有关规定进行处罚。

第十九条 违反本办法其他规定的,由市相对集中行政处罚权机关责令改正,并可按下列规定进行处罚:

(一)违反第九条第二项规定的,处以200元以下罚款。

(二)违反第十一条第二项规定的,处以20元以上50元以下罚款。

(三)违反第十一条第四项规定,造成广场鸽受伤或死亡的,赔偿损失,每只处200元以下罚款。

(四)违反第十一条第五项规定的,处以10元以上100元以下罚款。

(五)违反第十一条第六项规定的,处以50元以下罚款。

(六)违反第十二条、第十五条第一款规定的,处以200元以上2000元以下罚款。

第二十条 市相对集中行政处罚权行政机关认为确有必要的,可暂扣与违法行为有关的物品和工具,并通知违法行为人在限定的时间内到指定地点进行处理。

暂扣物品的处理依照其他有关法律规定进行。

第二十一条 本规定自2004年1月1日起施行。1999年7月7日颁布的《南宁市民族、朝阳广场管理暂行规定》同时废止。





               《苹果》一案中的刑事法律关系评析

                     方晋晔

近日,由李玉导演,范冰冰、佟大为和梁家辉主演的都市题材电影《苹果》,由于擅自将未经审查通过的含有色情内容的影片在互联网上传播及制作音像制品,遭到国家广电总局的封杀决定。先前,就对《苹果》这部电影有所耳闻,此次广电总局的封杀,反而激起了我一睹为快的热情。当然,是否封杀对于我观赏这部电影没有丝毫的影响,自从有了BT,这个世界上电影院就与我绝缘了。 然而,令人遗憾的是,这样的色情内容,与《色戒》不可同日而语,甚至于当年的《周渔的火车》更是稍逊一筹,不知为何会遭遇如此之境况,个中原因,我无从探究。倒是《苹果》中纷繁复杂的关系极大地触动了我的职业敏感性,让我产生了不吐不快的冲动。
一、 林东(梁家辉)强行与苹果(范冰冰)发生性关系的行为,是否构成强奸罪
案情:年轻漂亮的外来打工妹刘苹果一次与小姐妹喝醉酒后,被路过的老板林东撞见,刘苹果酒后失态,主动挑逗原本好色的林东,林东便趁机欲与刘苹果发生了性关系。在林东的强吻下,刘苹果清醒过来,一开始极力反抗,此时林东使用蛮力将其强行按倒并奸入,而这一幕恰巧被苹果丈夫安坤撞见。
评析:强奸罪,是指违背妇女意志,使用暴力、威胁或其他手段,强行与妇女发生性关系的行为。当被害人因为酒精或药物的影响,而无法拒绝进行性行为时,与其发生性行为也被视为强奸。(正如本案中林东趁机与醉酒的苹果发生性行为,并且该性行为不是苹果自愿的)。因此在本案中,林东违背苹果的意志,乘苹果醉酒时强行与之发生性关系,其行为已构成强奸罪。
然而事后林东辩称这顶多只是偷情,还反咬一口,声称是苹果采取的主动,“你后来不也挺爽的吗”。在片中,我们看到苹果后来确实停止了反抗,被安坤发现后亦未呼救。那么,是否如林东所言,其行为不构成强奸呢?这就涉及到强奸罪中女子半推半就的问题。所谓半推半就是指行为人与妇女发生性行为时,该妇女既有“就”的一面即同意的表现,又有“推”的一面即不同意的表现。最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》中明确中指出:“在办案中,对于所谓半推半就的问题,要对双方平时的关系如何,性行为是在什么环境和情况下发生的,事情发生后妇方的态度怎样,又在什么情况下告发等等事实和情节,认真审查清楚,作全面的分析,不是确系违背妇女意志的,一般不宜按强奸罪论处。如果确系违背妇女意志的,以强奸罪惩处。”因此,如果综合查明和判断“就”是主要的,则属假推真就,则不能视为违背妇女意志而以强奸罪治罪科刑。反之“推”是主要的,则应认定为违背妇女意志,应当以强奸罪论处。
强奸罪侵犯的是妇女性的不可侵犯的权利,即妇女按照自己的意志决定自己性行为的权利。因此,是否违背妇女意志是认定是否构成强奸罪的关键所在,也是司法实践中难于认定是否强奸的关键。违背妇女意志,是指没有得到妇女的同意而强行与之发生性交的行为。因此判决是否违背妇女的意志,关键要看妇女对发生性行为是否同意,至于妇女表示同意是在发生性交之前还是性交过程中,均不影响同意的成立。
妇女是否同意不能以有无反抗为标准。由于犯罪分子在实施强奸时所采用的手段和所造成的客观条件不同,对被害妇女的强制程度也相应的有所不同,因而被害妇女对犯罪行为的反抗形式和其他表现形式也有所区别,有的因害怕或精神受到强制造成不能抗拒或不敢抗拒或不知抗拒、无法抗拒。因此不能简单地以被害妇女当时有无反抗表示,作为认定是否同意、是否违背妇女意志的惟一条件。对妇女未作反抗或者反抗表示不明显的,要通观全案,具体分析,综合认定。
本案中,可基于以下因素认定林东与苹果发生性关系属于违背苹果的意志:一是苹果与林东仅是雇佣关系,双方不存在感情基础;二是林东采取强行按倒的暴力手段迫使苹果就范;三是苹果担心失去工作,受羞辱后不敢声张和强烈反抗;四是遭受强暴过程中,苹果有反抗行为。综合各方面的情形,可以认定苹果并不属于“半推半就”的情形。此外,女性在男性性器官插入以后,由于生理特点,将导致全身无力,并且带有兴奋感,一旦发生就不可能再反抗,因此只要妇女在没有被解摸到性器官前反抗就证明是不愿意的,就应该视为强奸。
二、 安坤(佟大为)向林东索要精神损失费,是否构成敲诈勒索罪
案情:安坤在目睹林东强奸苹果一幕后,不是采取合法的方式,向公安机关报案,而是打电话给林东,索要两万元精神损失费,并称:“你不给钱,我就告你强奸”。
评析:安坤最后还是选择了接受,没有离婚,但是又心有不甘,于是向林东要钱,两万,就可以善罢甘休。是区区的两万,就可以忍受别人睡了自己老婆。在道德上,安坤这种财迷心窍的行为实是令人不齿,那么在法律上,安坤这样的行为是否构成敲诈勒索罪呢?
敲诈勒索罪是指以非法占有为目的,对被害人使用威胁或要挟的方法,强行索要公私财物的行为。刑法第二百七十四条规定:敲诈勒索公私财物,数额较大的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑。
本罪在客观方面表现为行为人采用威胁、要挟、恫吓等手段,迫使被害人交出财物的行为。威胁,是指以恶害相通告迫使被害人处分财产,即如果不按照行为人的要求处分财产,就会在将来的某个时间遭受恶害。威胁内容的种类没有限制,包括对被害人及其亲属的生命、身体自由、名誉等进行威胁,威胁行为只要足以使他人产生恐惧心理即可,不要求现实上使被害人产生了恐惧心量。威胁的内容是将由行为人自己实现,还是将由他人实现在所不问,威胁内容的实现也不要求自身是违法的,例如,行为人知道他人的犯罪事实,向司法机关告发是合法的,但行为人以向司法机关告发进行威胁索取财物的,也成立敲诈勒索罪。威胁的方法没有限制,既可能是明示的,也可能是暗示的;既可以便用语言文字,也可以使用动作手势;既可以直接通告被害人,也可以通过第三者通告被害人。威胁的结果,是使被害人产生恐惧心理,然后为了保护目己更大的利益而处分自己的数额较大的财产,进而行为人取得财产。行为人使用了威胁或要挟手段,非法取得了他人的财物,就构成了敲诈勒索罪的既遂。如果行为人仅仅使用了威胁或要挟手段,被害人并未产生恐惧情绪,因而没有交出财物;或者被害人虽然产生了恐俱,但并未交出财物,均属于敲诈勒索罪的未遂。
最高人民法院《关于敲诈勒索罪数额认定标准问题的规定》对敲诈勒索罪数额认定标准规定如下:1、敲诈勒索公私财物“数额较大”,以一千元至三千元为起点;2、敲诈勒索公私财物“数额巨大”,以一万元至三万元为起点。因此,在本案中,安坤以向司法机关告发林东强奸苹果为由向林东进行威胁,索取财物的行为,已属敲诈勒索公私财物“数额巨大”的行为,成立敲诈勒索罪。由于林东并未产生恐惧情绪,也未交出财物,因此,安坤的行为属于敲诈勒索罪的未遂。
三、 安坤贿赂医生以篡改婴儿出生医学证明的行为是否构成对非国家工作人员行贿罪
案情:片中最为荒诞可笑的是,两个家庭四个人签订了生孩子协议:如果是林东的孩子林东会给安坤12万。可天不遂人愿,这孩子偏偏是安坤的。此时的安坤已完全掉进了钱眼里,为了拿到协议中的12万,安坤用4000块钱买通了医生,改了孩子的血型,以让林东认为是自己的孩子。
评析:当前在医疗领域的商业贿赂中,医生利用其职业权力收受商业贿赂的行为比较突出,危害性较大,社会反映非常强烈,影片中所反映的也正是这一社会现象。以前,我国刑法仅规定有公司、企业人员受贿罪,对公司、企业人员行贿罪,而医生并不属于公司企业人员受贿罪的主体范围,大多数都没有作为犯罪来追究。
2006年6月29日第十届全国人民代表大会常务委员会第二十二次会议通过的刑法修正案(六)对刑法第163、164条进行了修改,新设非国家工作人员受贿罪及对非国家工作人员行贿罪,将公司、企业人员受贿罪的主体扩大到公司、企业以外的其他单位的工作人员。因此,刑法修正案(六)对第163、164条的修改被看成是医生拿回扣构成犯罪的法律根据。
向非国家工作人员行贿罪,是指行为人为谋取不正当利益,给予公司、企业或者其他单位的工作人员以财物,数额较大的行为。对非国家工作人员行贿罪需具备以下条件:
1.行为人主观上具有要求公司、企业人员为自己或他人谋取不正当利益的目的。这里的“不正当利益”,是指非法利益,即法律规定禁止行贿人得到的利益,如向公司、企业人员行贿以推销伪劣产品等。如果不是为谋取不正当利益的,不构成本罪。在本案中,安坤向医生行贿的目的是为了篡改孩子的血型从而骗取林东的12万元,属于刑法上的不正当利益。
2.行为人在客观上实施了给公司、企业或其他单位工作人员以财物,数额较大的行为。但是,《刑法》第389条对行贿行为构成行贿罪并未明确规定必须达到数额较大或者必须情节严重。这并不意味着行贿罪的构成没有行贿数额或情节方面的要求。行贿罪与受贿罪在刑法理论上属于对合犯,行贿人以私利收买公权,受贿人出卖公权换取私利。这种对合性决定了行贿行为与受贿行为构成犯罪应当具有统一的标准。刑法典对构成受贿罪的原则规定应当同时适用于行贿罪。参照受贿罪的构成标准,原则上,行贿数额较大的,才能构成行贿罪。数额较大的起点应当以5000元为标准。行贿数额不满5000元,情节较重的,才能构成行贿罪。行贿数额不满5000元,情节又较轻的,只能以一般行贿行为论处。在本案中,安坤只给了医生4000元,还不满行贿罪的定罪标准,因此只属于一般行贿行为。
四、 安坤骗取林东12万元出卖孩子的行为,是否构成诈骗罪或者遗弃罪
案情:如前所述,安坤篡改了婴儿出生的医学证明,让林东误认为是自己的孩子,从而骗取了12万元。
评析:安坤抱走孩子后,林东自问,我还能相信谁,这个世界谁还可以相信,是啊,连孩子的血型都能花钱改掉,你还能相信谁?然而,这不仅仅是一场信任的危机,此时,刑法应该介入了。因为,安坤已经涉嫌构成诈骗罪。
诈骗罪,是指以非法占有为目的,用虚构事实或者隐瞒真相的方法,骗取数额较大的公私财物的行为。本罪往客观上表现为使用欺诈方法骗取数额较大的公私财物。首先,行为人实施了欺诈行为,欺诈行为从形式上说包括两类,一是虚构事实,二是隐瞒真相;从实质上说是使被害人陷入错误认识的行为。欺诈行为的内容是,在具体状况下,便被害人产生错误认识,并作出行为人所希望的财产处分,如果欺诈内容不是使他们作出财产处分的,则不是诈骗罪的欺诈行为。欺诈行为必须达到使一般人能够产生错误认识的程度,对自己出卖的商品进行夸张,没有超出社会容忍范围的,不是欺诈行为。欺诈行为的手段、方法没有限制,既可以是语言欺诈,也可以是动作欺诈;欺诈行为本身既可以是作为,也可以是不作为,即有告知某种事实的义务,但不履行这种义务,使对方陷入错误认识或者继续陷入错误认识,行为人利用这种认识错误取得财产的,也是欺诈行为。
欺诈行为使被害人处分财产后,行为人便获得财产,从而使被害人的财产受到损害,根据本条的规定,诈骗公私财物数额较大的,才构成犯罪。根据有关司法解释,诈骗罪的数额较大,以2000元为起点。但这并不意味着诈骗未遂的,不构成犯罪。诈骗未遂,情节严重的,也应当定罪并依法处罚。
因此,在本案中,安坤篡改婴儿的血型,使林东产生了错误的认识,将孩子误认为自己的,从而支付给安坤12万元,确属诈骗无疑。然而需要进一步研究的是,在本案中,安坤使用欺诈方法骗取了财物,但同时交付了自己的孩子,这又是什么性质的行为呢?1999年10月27日最高人民法院在《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》中要求对于买卖至亲的案件,要区别对待:以贩卖牟利为目的“收养”子女的,应以拐卖儿童罪处理;对那些迫于生活困难、受重男轻女思想影响而出卖亲生子女或收养子女的,可不作为犯罪处理;对于出卖子女确属情节恶劣的,可按遗弃罪处罚。安坤交易的是自己的亲生骨肉,当然不构成拐卖儿童罪,但是他又并非迫于生活困难、重男轻女思想影响而出卖亲生子女的情形,而是为了那区区的12万元,使孩子的母亲苹果受到了极大的伤害,使林东受到了蒙骗,情节恶劣,笔者认为,可以按遗弃罪处罚。
五、 安坤强行抱走孩子的行为,是否构成绑架罪
案情:安坤收了钱后反悔,将钱还给林东,想要回孩子。一次,他潜入林东的家中,将孩子偷走,林东无奈,向公安局报案,称其孩子被绑架了。
评析:我国刑法第二百三十九条规定:以勒索财物为目的绑架他人的,或者绑架他人作为人质的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产;致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的,处死刑,并处没收财产。以勒索财物为目的偷盗婴幼儿的,依照前款的规定处罚。
对于偷盗婴儿的案件,应当按偷盗婴幼儿的目的不同,分别定罪。根据刑法第二百三十九条第二款的规定,以勒索财物为为目的,偷盗婴幼儿的,应当以绑架罪定罪,并依照刑法第二百三十九条第一款的规定处罚。根据刑法第二百四十条第一款第(六)项的规定,以出卖为目的,偷盗婴幼儿的,则应当以拐卖儿童罪定罪,并依照刑法第二百四十条第一款的规定处罚。在本案中,经过亲子鉴定,孩子确属安坤的,安坤抱走的是自己的亲生孩子,其目的仅仅是要回自己的孩子。在法律上,安坤作为孩子的亲生父亲依法享有对孩子的抚养、教育、管理、保护的权利。林东不是孩子的合法监护人,其对孩子没有抚养、教育、管理、保护的权利,所以,安坤可以要回孩子,其行为不构成绑架罪,但其偷进他人房中抱走自己的亲生孩子,虽不违法,也是极为不妥的。
影片结束了,苹果带着几个月大的孩子,一人离开了林东家,走向了远方。可是生活还要继续,在这个大千世界里,还有多少个林东和安坤,还有多少悲哀和无奈……“这是一个最好的时代,这是一个最坏的时代;这是一个智慧的年代,这是一个愚蠢的年代;这是一个光明的季节,这是一个黑暗的季节;这是希望之春,这是失望之冬;人们面前应有尽有,人们面前一无所有;人们正踏上天堂之路,人们正走向地狱之门。”这也许是最好的回答。
                             (作者联系方式:fjy-001@163.com)



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