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已被采取行政处罚的数额是否计入刑事犯罪数额?/吴登伟 王娅敏

作者:法律资料网 时间:2024-07-10 21:04:01  浏览:9558   来源:法律资料网
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已被采取行政处罚的数额是否计入刑事犯罪数额及非法所得的计算

涪陵区人民检察院公诉科 吴登伟 王娅敏


基本案情:
被告人向清松,男。1964年3月20日出生,重庆市武隆县人,汉族,高中文化,家住重庆市武隆县仙女山镇石梁子村5组。
2004年12月的一天,被告人向清松打电话与涪陵区百胜镇的况守伦联系购买非碘盐(榨菜用盐),并约定1000元?吨的价格。之后被告人向清松在涪陵盐业公司仓库拉非碘盐20吨,向清松将非碘盐拉回重庆市武隆县之后,以1250元?吨卖给古正鸿9吨、以1400元?吨卖给王荣华6吨、以1700元?吨卖给当地的一些零散农户5吨,用于腌制腊肉和食用。被告人向清松从中非法获利5950元。
2004年12月的一天,被告人向清松又与涪陵区百胜镇况守伦联系购买非碘盐(榨菜用盐),之后的一天,被告人向清松到涪陵区百胜镇,以1100元?吨向况守伦购买了13吨非碘盐,被告人向清松将非碘盐拉回重庆市武隆县后,以每吨1250元?吨卖给其弟向永房9吨,又以1800元?吨卖给冉茂仁1吨抵欠账,以1400元?吨出售给当地的一些零散农户3吨。被告人向清松非法获利1520元。
2005年10月,被告人向清松打电话与涪陵区百胜镇的张帝文联系购买非碘盐(榨菜用盐),之后的一天,被告人向清松租车到涪陵区百胜镇,以1100元?吨向张帝文购买非碘盐10吨,被告人向清松江10吨非碘盐运至武隆后,以1500元?吨卖给王荣华,非法获利2900元。
2005年11月5日,被告人向清松再次租车到涪陵区百胜镇以1100元?吨向况守伦购得非碘盐11吨,11月6日凌晨3时许,被告人向清松欲将购买的11吨非碘盐拉回准备再次贩卖,当车途经涪陵区长江大桥时,被武装检查站工作人员现场查获。随后,重庆市盐务管理局涪陵分局对被告人向清松所购非碘盐11吨予以没收,并处罚款7000元。
涪陵区法院以非法经营罪判处被告人向清松有期徒刑二年,缓刑三年,并处罚金人民币11000元。
评析意见:
本案对被告人向清松的行为的定性不存在争议,但本案被告人的辩护人称:被告人被查获的11吨非典盐已受行政处罚,不能计算入犯罪数额中,所获非法所得应当是扣除110元/吨运输费后的实际获利。
被告人向清松的辩护人辩解称被查获的11吨非典盐已受行政处罚,不能计算入犯罪数额。对已被采取行政处罚的数额是否该计入犯罪数额中,司法实践中存在应当与不应当计入这样两种观点。认为不应当计入的理论依据是,如果计入,首先违背了《行政处罚法》一事不再罚的原则,其次, 2002年7月通过的《最高人民检察院关于办理非法经营食盐刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的第三条规定非法经营食盐行为未经处理的,其非法经营的数量累计计算。根据这条规定,之前受过行政处罚数额的就不应当计入犯罪数额中。笔者不赞成这种观点,认为被告人向清松被查获的受过行政处罚11吨非碘盐,应当计算入犯罪数额。首先,根据我国刑法二百二十五条之规定和最高人民检察院《关于办理非法经营食盐刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定,被告人向清松违法运输11吨非碘盐,并未达到非法经营罪的刑事立案的标准,行政机关对其所作的行政处罚,并未违反国务院2001年7月9日公布的《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》中对行政机关发现犯罪应移交公安机关的具体规定,没有超越职权范围对被告人进行“以罚代刑”的处置,乃属合法行政行为。其次,经查,根据我国《行政处罚法》第七条、第二十八条之规定,法律并未禁止对已经行政处罚过的行为予以刑事处罚,所以对已受过行政处罚的行为再予刑事处罚,不违反一事不再罚的原则。再则,最高人民检察院《最高人民检察院关于办理非法经营食盐刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的第二条第二款规定对多次实施非法经营行为未经处理的累计计算其数量,其本意是为了从严打击。同时,从逻辑上看,从“非法经营食盐行为未经处理的,其非法经营的数量累计计算”这条规定,并不能得出“对之前受过的行政处罚的数额,不能再计入其犯罪数额”的结论。故对被告人向清松非法营运的,经过行政处罚的11吨非碘盐,公诉机关仍然累计计入其非法经营的数额的诉讼主张并无不当。
被告人向清松的辩护人又辩称,被告人因非法经营所获非法所得应当是扣除110元/吨运输费后的实际获利。对于非法经营过程中非法所得的计算,笔者认为,应当参照1994年国家工商行政管理局发布的《关于查处无照经营违法违章案件非法所得计算问题的答复》中关于无照经营所涉及的非法所得的规定。无照经营行为当事人违反了国家关于须经许可登记程序方可取得经营资格的规定,在未取得经营资格的情况下,擅自从事经营行为,由其经营带来的全部收入即为其非法所得。根据该答复,本案中被告人向清松非法经营非碘盐的非法所得不应系扣除运输费后其实际所获利润,故对被告人向清松辩护人的辩护意见不予采信。
司法人员在办理非法经营案件的司法实践中,除了注意非法经营数额与非法所得的正确计算,还应当注意行政执法与刑事司法相衔接机制的合法而有效的操作,因为这不仅是执法规范化的要求,更是打击犯罪的有效手段。

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长沙市进城务工就业农民子女接受义务教育实施办法

湖南省长沙市人民政府办公厅


长政办发〔2004〕29号

各区、县(市)人民政府,市直机关各单位:

市教育局、市编办、市公安局、市发计委、市财政局、市劳动保障局、市物价局等部门制定的《长沙市进城务工就业农民子女接受义务教育实施办法》已经市人民政府同意,现转发给你们,请认真贯彻执行。



二○○四年六月九日



长沙市进城务工就业农民子女接受义务教育实施办法



市教育局 市编办 市公安局 市发计委

市财政局 市劳动保障局 市物价局

(二○○四年五月二十四日)



第一条 为切实保障进城务工就业农民子女依法接受义务教育,根据《国务院办公厅转发教育部等部门关于进一步做好进城务工就业农民子女义务教育工作意见的通知》(国办发〔2003〕78号)和湖南省人民政府办公厅关于转发省教育厅等单位《湖南省进城务工就业农民子女接受义务教育实施办法》的通知(湘政办发〔2004〕7号等文件精神,结合我市实际情况,特制定《长沙市进城务工就业农民子女接受义务教育实施办法》(以下简称《实施办法》)。

第二条 本《实施办法》所称进城务工就业农民子女是指随同进城务工就业父母或监护人在流入地合法居住,应依法接受九年义务教育的儿童少年。

第三条 进城务工就业农民应按流入地政府规定,依法送与其在流入地共同居住的子女或其他被监护人入学,接受并完成规定年限义务教育。

第四条 坚持以流入地政府为主,以全日制公办中小学为主,依法保障进城务工就业农民子女接受义务教育的合法权利,并确保其与城镇居民子女享受同等的受教育权利。鼓励支持民办中小学接收进城务工就业农民子女入学。

第五条 依法保障进城务工就业农民子女接受义务教育的权利,是流入地政府应尽的法律责任。流入地政府要采取行之有效的措施,协调有关方面,切实做好进城务工就业农民子女接受义务教育工作。

(一)教育行政部门要将进城务工就业农民子女义务教育工作纳入当地普及九年义务教育工作范畴和重要工作内容,指导和督促中小学认真做好接收就学和教育教学工作。

(二)公安部门要向教育行政部门提供进城务工就业农民适龄子女的有关情况。

(三)发展计划部门要将进城务工就业农民子女义务教育纳入城市社会事业发展计划,将进城务工就业农民子女就学学校建设列入城市基础设施建设规划。

(四)财政部门要安排必要的保障经费。要按新增进城务工农民子女入学的生源人数拨付生均公用经费。

(五)机构编制部门要根据接收进城务工就业农民子女的数量,按编制标准规定核定接收学校的教职工编制。

(六)劳动保障部门要加大对《禁止使用童工规定》贯彻落实情况的监督检查力度,依法查处使用童工行为。

(七)价格主管部门要与教育行政部门等制订有关收费标准,并检查学校收费情况。

(八)街道办事处及居委会负责动员、组织、督促本社区进城务工就业农民依法送子女接受义务教育,对未按规定送子女接受义务教育的父母或监护人进行批评教育,并责令其尽快送子女入学。

第六条 充分发挥全日制公办中小学的接收主渠道作用。全日制公办中小学要充分挖掘潜力,尽可能多地接收进城务工就业农民子女就学。流入地学位不足的,要通过新建或改扩建义务教育学校,满足教育需求。在家长和学生自愿的前提下,可以引导进城务工就业农民子女到民办学校就学,但各学校不得以任何名义提高收费标准。

第七条 进城务工就业农民子女要求在流入地就学,其父母或监护人在流入地要有稳定的务工单位和稳定的住所,并由其父母和监护人持户籍所在地户籍证明、身份证、从业证明、在流入地的暂住证、房屋证或租房备案登记资料及学生原就读学校出具的学籍证明向流入地教育行政部门提出申请;凡符合条件的,流入地教育行政部门必须在接到申请之日起5个工作日内统筹安排相对就近入学,原则上不得跨区就读,由教育行政部门实行学籍单列管理。

第八条 接收进城务工就业农民子女就学的学校要从实际出发,完善教学管理办法,做好教育教学工作。

(一)规范办理入学手续,为进城务工就业农民子女建立学籍,并实行学籍单列管理。

(二)在评优奖励、入队入团、课外活动等方面,做到进城务工就业农民子女与城市学生一视同仁。

(三)加强与进城务工就业农民子女学生家庭的联系,及时了解学生思想、学习、生活等情况,积极探索对进城务工就业农民子女接受义务教育实施分层教学和“因材施教”等教育教学管理方法,帮助他们克服心理障碍,尽快适应新的学习环境。

第九条 建立进城务工就业农民子女接受义务教育的经费筹措保障机制。

流入地政府财政部门要对接收进城务工就业农民子女较多的学校(含民办学校)给予适当补助。

第十条 减轻进城务工就业农民子女教育费用负担。

(一)进城务工就业农民子女在流入地政府指定的接收学校就读与当地学生实行同一收费标准。流入地政府和学校不得以任何理由和名义向学生家长收取“借读费”和与就学挂钩的“赞助费”、“捐资助学费”、“共建费”等。

(二)进城务工就业农民子女不在流入地政府指定的学校就读,按当地学生择校一视同仁。

(三)通过设立助学金、减免费用、免费提供教科书等方式,帮助家庭经济困难的进城务工就业农民子女就学。

(四)对违规收费的学校,价格主管部门和教育行政部门要及时予以查处。

第十一条 进城务工就业农民流出地政府要积极配合流入地政府做好外出务工就业农民子女接受义务教育的工作。

(一)流出地政府要建立健全有关制度,做好各项服务工作,禁止在办理转学手续时向学生收取费用。建立并妥善管理好外出学生的学籍档案。在进城务工就业农民比较集中的地区,流出地政府要派出有关人员了解情况,配合流入地加强管理。

(二)外出务工就业农民子女返回原籍就学,当地教育行政部门要指导并督促学校在5个工作日之内办理学生入学等有关手续,禁止收取任何费用

第十二条 加强对以接收进城务工就业农民子女为主的社会力量所办学校的扶持和管理。

(一)各地要将这类学校纳入民办教育管理范畴,设立条件可酌情放宽,但师资、安全、卫生等方面的要求不得降低。

(二)教育行政部门撤消不合格学校时,应当将该学校的学生就近妥善安置在其他学校就读,保证其学业不受影响。

(三)要加强对这类学校的督导工作,规范其办学行为,促进其办学水平和教育质量的提高。

(四)各级政府特别是教育行政部门要对这类学校给予关心和帮助,在办学场地、办学经费、师资培训、教育教学等方面予以支持和指导;对办学成绩显著的要予以表彰。任何部门和单位不得对学校乱收费、乱罚款、乱摊派。

第十三条 各区、县(市)政府要根据进城务工就业农民子女入学的实际情况确定接收学校,基本保证足额学位。

第十四条 各区、县(市)政府要通过新闻媒体向社会公示接收进城务工农民女子入学的学校、办理程序和咨询举报电话。

第十五条 本办法自公布之日起施行。








司法部关于适用《人民调解委员会组织条例》第九条第二款有关问题的通知

司法部


司法部关于适用《人民调解委员会组织条例》第九条第二款有关问题的通知
1991年12月2日,司法部

各省、自治区、直辖市司法厅(局):
《人民调解委员会组织条例》(以下简称《条例》)实施以来,各地基层人民政府依据《条例》第九条第二款的规定,处理了一批经过人民调解组织调解,当事人未达成协议或者达成协议后反悔而又不向人民法院起诉的民间纠纷,从而有效地保障了公民的人身、财产权益,维护了社会安定。但是,在处理民间纠纷的工作中,有部分当事人和部门对《条例》中关于基层人民政府处理民间纠纷的规定理解不一致,影响了《条例》的有效执行。为使这项工作顺利开展,经商最高人民法院,现明确以下几点:
一、基层人民政府就民间纠纷作出的处理决定,是基层人民政府根据当事人的申请,对当事人之间的民事权益争议依照事实和法律作出的处理决定。
二、当事人对基层人民政府处理决定不服的,可在法定期限内就原纠纷向人民法院提起民事诉讼。
三、在民间纠纷处理过程中,一方当事人向人民法院提起民事诉讼的,基层人民政府应当终止处理;民间纠纷处理完毕后,当事人因不服处理决定向人民法院提起民事诉讼的,基层人民政府的处理决定不发生效力。



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