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正确区分合同诈骗罪与民事欺诈行为/黄正席

作者:法律资料网 时间:2024-06-26 19:47:50  浏览:9065   来源:法律资料网
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正确区分合同诈骗罪与民事欺诈行为

【案情】
2000年元月份,被告人邓辉因承建连徐高速公路E10-11标段两座桥涵工程的需要,借用“徐州市公路工程总公司连徐高速公路E10-11标段第二处”公章作担保,与徐州市鼓楼区银河钢模站签订钢模租赁合同,租用钢模站钢管、扣件、卡子、联角等租赁物,租期6个月,价值122740元。在履行合同过程中,被告人邓辉因承建的工程亏损,遂违反合同约定,将部分租赁物低价出卖抵帐,另一部分租赁物借给他人使用,因借用人下落不明,致使这部分租赁物无法追回。后被告人邓辉逃匿至新疆库尔勒。

【审判】
公诉机关指控被告人邓辉以非法占有为目的,在履行合同过程中骗取对方的财物,且数额巨大,其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第一款第(五)项的规定,应当以合同诈骗罪追究其刑事责任。要求法院予以严惩。
被告人邓辉对公诉机关所指控的出卖租赁物的事实不持异议,但辨称因其欠工人工资,被逼无奈之下才将租赁物变卖的。辩护人认为被告人邓辉无主观上诈骗的故意,其行为不构成犯罪,本案适用法律有误。
法院经公开开庭审理后认为,被告人邓辉在得知其承包的工程亏损后,并没有积极想方设法来继续履行合同,而是私自低价出卖租赁物,后又躲避起来,并逃匿至新疆库尔勒,在逃匿的三年时间里,既也没有积极、主动支付给银河钢模站任何款项,也没有采取任何方式承诺返还租赁物或还款计划,其主观上非法占有租赁物故意很明显,其行为符合合同诈骗罪的构成要件,已构成合同诈骗罪。其诈骗金额在10万元以上,属于数额巨大。根据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第(五)项之规定,判决被告人邓辉犯合同诈骗罪,判处有期徒刑四年,并处罚金人民币10000元。
【评析】
本案在讨论过程中存在两种不同意见:
一种意见认为,被告人邓辉的行为不构称成合同诈骗罪,而是因民事欺诈而引发的民事合同纠纷。被告人邓辉在与银河钢模站签订租赁合同的时候并没有非法占有其财物的主观故意,只是在合同履行过程中,被告人邓辉因工程亏损,无力支付租金,才将租赁物私自低价卖掉,然后逃匿起来。所以被告人邓辉的行为不构成合同诈骗罪。
另一种意见认为,被告人邓辉的行为已构成合同诈骗罪。被告人邓辉虽然在签订合同时主观上不具有非法占有财物的目的,但在合同履行过程中,被告人邓辉在得知自己承包的工程亏损后,亲自联系买主,低价将租赁物出卖,后逃匿起来,而且在其逃匿的三年时间里也从未向银河钢模站说明还款时间,也从没有支付过任何款项,这足以证明其在合同履行过程中具有非法占有他人财物的目的,故被告人邓辉的行为已构成合同诈骗罪。
合同诈骗罪的含义,我国刑法第224条做出了明确的规定,即以非法占有为目的,在签订、履行合同过程中,骗取对方当事人财物,数额较大的行为。侵害的客体既包括国家的合同管理制度,还包括合同对方当事人的财产所有权。行为上主要表现为刑法所列举的五种情形:1、虚构单位名义或者冒用他人名义签订合同,即虚假主体;2、以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保,即虚假担保;3、没有实际履行能力,以先履行小额合同或者部分履行合同的方法,诱骗对方当事人继续签订和履行合同的,即以履行小额合同引诱诈骗;4、收受对方当事人给付的货款、贷款、预付款或者担保财产后逃匿的,即携款逃匿诈骗;5、其他方法骗取对方当事人财物的。主体是一般主体。
民事欺诈主要是指行为人为了用于经营,借以夸大履行能力等欺诈行为以诱使对方当事人陷入认识错误并与其订立合同,不具有非法占有公私财物的目的,只希望通过实施欺诈行为获取对方的一定经济利益。
在实践中应当如何区分合同诈骗罪与民事欺诈行为。笔者认为,可以从以下几个方面来区分和把握:
一是行为人主观方面是否具有非法占有的目的,即看行为人在主观上是明知自己没有履行能力而虚构、隐瞒真相,以非法占有他人财物为目的,还是有部分履行合同能力,用夸大履行能力的方法,使对方产生错觉,通过履行约定的民事行为,以达到谋取一定利益的目的。民事欺诈是为了用于经营,借以创造履行能力而为欺诈行为以诱使对方陷入认识错误并与其订立合同,不具有非法占有公私财物的目的,只希望通过实施欺诈行为获取对方的一定经济利益,而合同诈骗罪是以签订经济合同为名,达到非法占有公私财物的目的。
二是行为人是否具有履行合同的实际行为,即看行为人是不具备履行合同的实际能力和承担担保责任的能力,还是有部分履行合同的能力和承担部分担保责任的能力。民事欺诈虽然在客观上表现为虚构事实或隐瞒真相,但在签订合同之后,行为人总会以积极的态度创造条件履行合同。即使因客观因素不能实际履行,也会承担相应的违约责任。合同诈骗行为人根本无履行诚意,客观上不作履行合同的任何积极努力,在合同签订后,财物一到手,要么逃匿,要么大肆挥霍,根本不去履行合同,即使有一点履行合同的行为,也是象征性的“虚晃一枪”。
三是行为人是否采取了欺诈手段,民事欺诈有民事内容的存在,即欺诈方通过商品交换,完成工作或提供劳务等经济劳动取得一定的经济利益,一般无需假冒身份,而是以合同条款或内容为主,如隐瞒有瑕疵的合同标的物,或对合同标的物质量作虚假的说明和介绍等;合同诈骗行为人,为了达到利用合同骗取财物的目的,会采取欺骗手段使对方当事人上当。这种手段一般包括:1、无中生有,编造虚假事实。如根本没有对方需要的货物、货源,却谎称有货,而且价格优惠,且能及时供货;自己根本没有经营资格和条件,却设置集资合营的圈套,制造能提供技术和设备的假象。2、有意隐瞒真相,以假充真。如利用虚假的姓名、身份证明、授权委托书等手段假冒厂长、经理、采购人员、促销人员,甚至打着政府官员的招牌欺骗对方,通过伪造工作证、介绍信、银行凭证和印章等使对方确信而上当。
四是行为人对标的物的处置情况。在行为人已经占有转移的财物后,如果当事人没有履行合同义务或者只履行一部份合同义务,那么当事人对其占有他人财物的处置情况,一定程度反映了行为人当时的主观心理态度。合同诈骗罪犯罪人由于具有非法占有他人财物的故意,一但拿到对方当事人财物后,或携款潜逃,或是挥霍浪费,根本不想履行合同或将财物归还对方;而民事欺诈中,行为人在取得财物后,积极、努力的创造条件来履行合同。
五是行为人在违约后有无承担责任的表现。民事欺诈行为人,在发现自己违约或经对方提出自己违约时,为了减轻自己的责任,可能进行一定程度的辩解,但不会逃避承担责任。在自己违约确凿无疑之后,通常有承担责任的表现,并有一定承担责任的行为。而合同诈骗行为人,由于明知自己根本不可能履行合同或不可能全部履行合同,当然也就无履行合同或全部履行合同的诚意,在纠纷发生后,行为人想方设法使自己逃避承担责任,使对方无法挽回其遭受的损失。
笔者认为,只有在确定行为人有无非法占有目的的基础上才有可能确定客观行为和客体的性质。因此,只有主观上是否具有非法占有的目的才是合同诈骗罪和民事欺诈行为区别的关键所在。 故合议庭采纳了第二种意见。

作者 黄正席 佟玲 江苏省睢宁县人民法院
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绍兴市政府投资项目实行代建制暂行规定

浙江省绍兴市人民政府


绍兴市人民政府关于印发绍兴市政府投资项目实行代建制暂行规定的通知

绍政发〔2004〕63号





各县(市、区)人民政府、市政府各部门:
  现将《绍兴市政府投资项目实行代建制的暂行规定》印发给你们,请遵照执行。实施政府投资项目代建制,是政府投资项目管理体制的重大改革。通过代建制,能够规范政府投资项目建设管理行为,提高政府投资项目的建设管理水平和效益;有利于充分发挥社会分工的优势和市场竞争的作用;有助于加快实现政府职能转变,从源头防止腐败行为的发生。
  为了摸索经验,更好地指导和推动代建制改革,操作中可选择若干个专业技术要求比较简单、建设单位缺乏足够基建力量和管理能力、政府投资能够足额到位的政府投资项目先行试点。有关部门要按照《绍兴市政府投资项目管理办法》、《绍兴市政府投资项目实行代建制的暂行规定》的要求,加强政府投资项目的管理,充分发挥市场作用,规范中介组织行为,切实做好代建制的试点工作,及时总结经验,不断完善,加快扩大实施范围,确保代建制改革的顺利推进。

                 绍兴市人民政府

                   二○○四年九月二十一日


绍兴市政府投资项目实行代建制的暂行规定

第一章 总 则


  第一条 为进一步深化固定资产投资体制改革,充分发挥社会专业化组织的技术和管理作用,规范政府投资建设程序,推进“阳光工程”建设,提高政府投资项目的建设管理水平和效益,依据《国务院关于投资体制改革的决定》、《绍兴市政府投资项目管理办法》,特制定本规定。
  第二条 本规定所称政府投资项目是指市本级利用地方财政资金、各项政府性专项资金、政府统一借贷资金和其它财政性资金建设(含参与投资)的项目。
本规定所称代建制是指政府通过招投标等方式,选择社会专业化的项目管理单位(以下简称代建单位)负责项目的建设实施,竣工验收后移交使用单位的制度。
  第三条 政府投资项目代建实行合同管理。代建单位确定后,建设单位、代建单位双方签定项目相关委托代建合同,代建合同报市计划、财政部门备案。代建期间代建单位按照合同约定代行项目建设的投资主体职责。有关行政部门对实行代建制的建设项目的许可程序不变。
  第四条 政府投资项目代建形式:
  (一)前期代建,是指代建单位根据批准的项目建议书,对工程的可行性研究报告、勘察、初步设计等前期工作实行代建管理;
  (二)后期代建,是指代建单位根据批准的初步设计,对项目施工图设计、施工、监理、竣工验收实行代建管理;
  (三)全程代理,是指政府投资项目委托一个单位进行全过程代建管理。采用全程代理的代建项目在签订代建委托合同时应列补充合同条款,明确补充合同签订的原则、规定,在初步设计批准后,再就投资包干额等未尽事宜签订补充合同。
  第五条 政府投资项目代建单位必须是具有相应资格、并能够独立承担履约责任的法人。代建单位由符合条件的单位自行申报,经行业主管部门或行业协会推荐,报市代建资格审查委员会审定。
  除抢险、救灾、国家安全保密等外,政府投资项目的代建单位,均由建设单位通过招投标方式确定。
  第六条 代建制的综合管理工作由市计划部门负责。


第二章 建设单位和代建单位职责


  第七条 项目建设单位的主要职责:
  (一)根据项目建议书批准的建设性质、建设规模和总投资额,提出项目使用功能配置、建设标准;
  (二)协助代建单位办理计划、规划、土地、招标、施工、环保、消防、园林绿化及市政公用等许可手续;
  (三)参与项目设计的审查工作及施工、监理等招标的监督工作;
  (四)监督代建项目的工程质量和施工进度,参与工程验收;
  (五)负责代建项目建设资金的筹措和管理,按基本建设财务会计制度,建立项目专门帐户。
  第八条 前期代建单位的主要职责:
  (一)依据项目建议书批复内容委托有资质的咨询机构编制项目可行性研究报告;
  (二)组织开展项目勘察、科研、设计等招投标活动,并将招投标情况和中标合同等书面报市有关部门、建设单位备案;
  (三)负责项目合同的洽谈与签订工作;
  (四)办理项目可行性研究报告、初步设计、土地征用、房屋拆迁、环保、水利、消防等有关许可手续;
  (五)按项目进度提出资金拨付意见,并按月向市计划、财政部门及建设单位报送项目进度。
  第九条 后期代建单位的主要职责:
  (一)组织项目报建、施工图设计;
  (二)组织施工、监理和设备材料选购招投标活动,并将招投标情况和中标合同等书面报市有关部门、建设单位备案;
  (三)负责办理建设项目规划许可证、施工许可证、质量监督安全施工等有关手续;
  (四)负责办理年度投资计划;
  (五)负责与项目相关合同的洽谈与签订工作,对施工和项目建设实行全过程管理;
  (六)按项目进度提出资金拨付意见,并按月向市计划、财政部门及建设单位报送项目进度;
  (七)组织项目中间验收、初步验收和消防、环保、档案等专项验收,按照政府投资项目竣工验收的有关规定,办理竣工验收的有关手续,并按照国家规定对项目质量实行终身负责制;
  (八)编制项目竣工财务决算报告,协助建设单位和产权管理部门办理资产交付和产权登记工作。
  


第三章 项目代建实施程序


  第十条 建设单位提出项目需求,编制并上报项目建议书后,市计划部门在项目建议书批复中确定是否实行项目代建制,并根据项目性质和投资规模明确具体代建形式。  
  第十一条 按照国家、省和市有关规定,建设单位通过招投标确定代建单位,代建单位、建设单位双方签订书面《前期工作委托合同》。
  第十二条 代建单位应遵照国家、省和市有关规定,对项目勘察、设计进行公开招投标,并按照合同要求开展前期工作。
  第十三条 市计划部门会同相关部门,对政府投资代建项目的初步设计及概算投资进行审核,并由市计划部门进行批复。
  第十四条 建设单位依据批准的项目初步设计,组织后期代建单位的招投标。
  第十五条 后期代建单位、建设单位双方签订书面《项目代建合同》。《项目代建合同》生效前,后期代建单位应提供银行履约保函。具体保函金额,根据项目行业特点,在项目招标文件中确定。
  第十六条 后期代建单位应按照国家、省和市有关规定,对项目施工、监理和重要设备材料采购进行公开招投标,并严格按照批准的建设规模、建设内容、建设标准和概算投资,进行施工组织管理,严格控制项目投资、质量和工期。因技术、水文、地质等原因必须进行设计变更的,由代建单位会同建设单位按规定程序报批。
  第十七条 项目建成后,按规定办理财务决算批准、决算审计等手续,进行竣工验收。
  第十八条 代建单位按照政府投资项目管理办法规定对项目规划、建设、竣工验收等各个环节形成的文件资料进行收集、整理、归档和移交。

 第四章 资金拨付、管理与监督

  第十九条 市计划部门下达项目年度投资计划,并会同市财政部门下达政府投资资金计划。
  第二十条 建设单位根据代建单位意见将款项支付有关单位,建设单位未经代建单位同意,不得直接拨付建设资金,建设资金不得通过代建单位支付。财政全额投资的项目可试行财政直接拨付制。
  第二十一条 建设单位因工作发生的必要费用和代建单位管理费,在按规定提取的建设项目管理费中支出;代建单位管理费通过招投标确定。
  第二十二条 市有关部门依据国家、省和市有关规定,对代建制项目进行稽察、评审、审计和监察。

第五章 奖 惩


  第二十三条 建设单位应当严格履行规定的工作职责和代建合同约定的义务。建设单位及相关工作人员违反代建制有关规定,不履行或不正确履行职责,影响项目建设,造成经济损失的,应承担相应的法律责任。
  第二十四条 代建单位必须严格依法进行勘察、设计、施工、监理、主要设备材料采购招投标,不得擅自向他人转包或分包承担的建设项目,不得将建设项目的设计、监理、施工委托给关联单位承担,不得未经批准擅自邀请招投标或不招投标。
  第二十五条 前期代建单位未能按照合同约定履行职责,导致由于前期工作质量缺陷而造成工程损失的,应承担相应的法律责任。
  第二十六条 后期代建单位未能履行《项目代建合同》,擅自变更建设内容、扩大建设规模、提高建设标准,致使工期延长、投资增加或工程质量不合格,按合同规定承担相关法律责任,所造成的损失或投资增加额从代建单位的银行履约保函中支付,履约保函金额不足的,相应扣减代建单位管理费,代建单位管理费不足的,由代建单位用自有资金支付。
  第二十七条 在政府投资代建项目的稽察、评审、审计、监察过程中,发现代建单位存在违纪违规行为,可责令建设单位中止有关合同的执行。
  第二十八条 项目建成竣工验收,并经竣工财务决算审核批准后,如决算投资比合同约定投资有节余,代建单位可按有关规定参与分成,作为对代建单位的奖励。投资节余额由财政部门核定,分成比例在项目代建合同中确定。奖励后的剩余部分按资金来源渠道上缴或返回。


第六章 附 则


  第二十九条 本规定由市计划行政部门负责解释。各县(市、区)政府投资项目,可参照本规定执行。
  第三十条 本规定自发布之日起施行。


关于建立违法医疗器械广告公告制度的通知

国家食品药品监督管理局


关于建立违法医疗器械广告公告制度的通知

国食药监市[2005]122号


各省、自治区、直辖市食品药品监督管理局(药品监督管理局):

  为了贯彻落实国务院关于整顿规范市场经济秩序的部署,加强医疗器械广告的审查工作,规范医疗器械广告发布秩序,防止违法医疗器械广告危害人民群众的身体健康,国家食品药品监督管理局决定建立违法医疗器械广告公告制度。现就有关要求通知如下:

  一、建立违法医疗器械广告公告制度,是食品药品监督管理部门履行国务院赋予的职能、配合有关部门规范医疗器械广告发布秩序的重要措施,也是实践“三个代表”重要思想,贯彻“以人为本、执政为民”宗旨,确保人民群众使用医疗器械安全有效的具体体现。各省、自治区、直辖市(食品)药品监督管理部门要高度重视建立违法医疗器械广告公告制度的重要意义,克服畏难情绪,积极部署,按照要求把这项工作做好。

  二、各省、自治区、直辖市食品药品监督管理局(药品监督管理局)要建立和完善医疗器械广告监测队伍和工作制度,做好对辖区内发布医疗器械广告的日常监测工作。对违法发布的医疗器械广告,要定期发布《违法医疗器械广告公告》。同时,在每月15日之前,将本辖区内发现的违法医疗器械广告报国家食品药品监督管理局广告审查监督办公室(地址:北京市崇文区天坛西里2号中国药品生物制品检定所,邮编:100050。或发送电子邮件;baiyuping@nicpbp.org.cn )。国家食品药品监督管理局进行汇总审核后,每两个月定期发布《违法医疗器械广告公告汇总》。

  三、上报国家食品药品监督管理局的违法医疗器械广告包括:未经审批擅自发布的医疗器械广告;篡改审批内容进行发布的医疗器械广告;禁止发布的医疗器械广告。各省、自治区、直辖市食品药品监督管理局(药品监督管理局)要按照制定的违法医疗器械广告统计表(附件1)填写,核对无误后加盖局印章,以书面形式或通过医疗器械广告审查专网上报。违法医疗器械广告统计表的填写要求,请参照附件2。

  四、国家食品药品监督管理局已把建立违法医疗器械广告公告制度,列为开展2005年医疗器械广告审查监督管理考评的重要指标之一。各省、自治区、直辖市食品药品监督管理局(药品监督管理局)应按要求积极开展对违法医疗器械广告的监测工作,并按规定上报违法医疗器械广告。国家食品药品监督管理局将在适当的时候对各地区建立违法医疗器械广告公告制度进行检查。


  附件:1.违法医疗器械广告统计表
     2.违法医疗器械广告统计表填写要求


                            国家食品药品监督管理局
                             二○○五年四月一日

附件1: 违法医疗器械广告统计表

填报单位: 填报时间: 年 月 日

序号
产品名称
广告中标示的广告发布者名称
产品生产企业名称
广告批准文号
刊播媒介名称
刊播时间
刊播次数
违法原因
处理部门
处理结果

1
2
3
4
5
6
7
8
9
10


填表人:

附件2:

             违法医疗器械广告统计表填写要求

  1.“产品名称”项下应准确填写该产品的名称(应以批准的注册证产品名称为准),有商标宣传的应在商标后加“牌”,不得仅填写商标;有产品商品名的应同时标明产品通用名称;如广告中所宣传的名称与实际批准的产品名称不符的,除填写正确的产品名称外,可在产品名称后填写广告中所标示的产品名称:***;如无法确认该产品的真实名称,可在“产品名称”一栏填写广告中所标示的产品名称。

  2.“广告中标示的广告发布者名称”指在媒介发布的医疗器械广告中所标示的广告发布者的名称,如:医疗器械的生产企业、经营企业、医疗机构等,对于确实无法确认的,可填写“未标示”。

  3.“产品生产企业名称”指该医疗器械广告中医疗器械的生产企业,如广告内容中未标示的,食品药品监督管理部门应尽力查清医疗器械生产企业名称,对于确实无法确认的,可填写“未标示”,但应当及时移送同级工商行政管理部门查处。

  4.“广告批准文号”指广告中所标示的医疗器械广告批准文号。

  5.“刊播媒介名称”指该医疗器械广告实际刊播的媒介名称。

  6.“刊播时间”指该医疗器械广告在刊播媒介上的实际发布时间,相同广告如只是发布时间不同,应将所有日期合并于同一档中。

  7.“违法原因”包括以下内容:
  ⑴“擅自篡改审批内容”是指该医疗器械广告在发布时所标示的医疗器械广告批准文号是真实的,但在发布时擅自篡改了审批内容的行为。填写此违法原因后,同时应在“广告批准文号”项下填写该医疗器械广告的批准文号。
  ⑵“未经审批擅自发布”是指该医疗器械广告在发布前未取得有效的广告批准文号而擅自发布的行为。“使用过期广告批准文号”和“伪造、冒用广告批准文号”均属于“未经审批擅自发布”的违法行为。
  ⑶“禁止发布的广告”是指该医疗器械产品在任何媒介中不得以任何形式发布广告的行为。如规定试生产阶段的医疗器械不得发布医疗器械广告等。

  8.“处理结果”中应填写移送同级工商行政管理部门。

  9.“处理部门”是指对该医疗器械广告作出处理的县级以上食品药品监督管理部门。

  10.“刊播次数”是指该医疗器械广告在刊播媒介中所发布的次数,该次数应与刊播时间中的内容相对应。




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